APPALTI, CAUSE DI ESCLUSIONE: IL GIUDICE NON PUÒ SOSTITUIRE LA LEX SPECIALIS DI GARA
T.A.R. Lazio, Latina, 10 ottobre 2011 n. 792
Federica Federici
Le Amministrazioni non possono ancorare l’esclusione alla violazione di oneri meramente formali imposti dalla lex specialis, ma, ferma restando la discrezionalità nel fissare requisiti di partecipazione diversi ed ulteriori purché siano ragionevoli, logici e proporzionati all’oggetto della gara, le stazioni appaltanti possono disporre l’esclusione nei casi codificati dai bandi-tipo, nonché in tutte le ipotesi in cui un determinato adempimento è inteso dal Codice o dal Regolamento come doveroso, pur essendo assistito espressamente dalla sanzione dell’esclusione. In quest’ultimo caso ben potrà il bando di gara richiedere quell’adempimento a pena di esclusione, in quanto previsto dalla normativa vigente. Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti vige – infatti – il principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell’appalto. Difatti, allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2010 n. 1331).
Qualora una causa di esclusione non è,tuttavia, espressamente contemplata nella lex specialis di gara, cui spetta appunto fissare i requisiti di partecipazione nel rispetto dei principi di proporzionalità, non potendo eccedere l’oggetto del bando e tenendo conto dell’esigenza di proteggere segreti tecnici e commerciali, è precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa.
È ormai principio consolidato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implichi l’esclusione dalla gara solo laddove si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.
Devono essere armonizzate due esigenze in parte contrastanti: l’interesse dell’amministrazione a garantire la partecipazione delle imprese maggiormente affidabili e le esigenze esplicitate dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, volte a favorire la massima partecipazione: la censura in sede giurisdizionale potrà avvenire solo se si riscontrano vizi di eccesso di potere per illogicità o incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Secondo l’orientamento del T.A.R. Lazio, in assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, legittima per la discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nell’individuare i requisiti di ammissione dei soggetti partecipanti alla gara, non è consentito al giudice amministrativo di operare proprie valutazioni in sovrapposizione a quelle dell’amministrazione che ha stabilito la lex specialis, sicché il c.d. criterio teleologico ha un valore meramente ed esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale, minuzioso e tendenzialmente completo nel delineare le prescrizioni cui la PA deve attenersi nella conduzione della procedura, il contenuto e l’oggetto del contratto da stipulare (analogo ragionamento si rinviene in Consiglio di Stato, sez.V, 29 luglio 2003, n.4326). In questi casi, ove venisse data all’amministrazione o al giudice la possibilità di ulteriore valutazione inerente l’ammissibilità dei concorrenti alla partecipazione alla gara, in contrasto con le prescrizioni del bando, espressamente disponenti l’esclusione nel caso di mancata allegazione delle dichiarazioni, essi opererebbero in evidente violazione della par condicio delle imprese concorrenti.
Sulla falsariga del ragionamento del T.A.R. Lazio, già una precedente pronuncia vietata l’interpretazione analogica per le clausole di esclusione del bando
(T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, Sentenza 15 Gennaio 2009 , n. 77).
TAR Lazio, sezione stacc. di Latina (Sez. I), 10 ottobre 2011,
(Pres. Scudeller – Rel. Marra)
DIRITTO
Il presente ricorso ha ad oggetto l’aggiudicazione all’Istituto di Vigilanza Controinteressata – S.r.l., della gara pubblica mediante cottimo fiduciario relativamente all’affidamento in economia del servizio di vigilanza, mediante ispezioni notturne degli uffici amministrativi dell’Adisu di Cassino, per la durata di due anni.
Segnatamente la società Ricorrente impugna l’atto direttoriale di aggiudicazione in favore della controinteressata, lamentando sia la violazione della lettera d’invito e del capitolato con specifico riferimento ai criteri stabiliti – dagli atti di gara e dalle tariffe prefettizie di legalità per l’aggiudicazione, sia la mancata allegazione del richiamato documento richiesto nella lettera d’invito per le ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa.
Ad avviso della società ricorrente, l’Istituto di Vigilanza Controinteressata avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per le seguenti ragioni:
l’offerta della controinteressata si sarebbe discostata dalle tariffe di legalità prefettizie;
l’offerta stessa avrebbe avuto ad oggetto un aliud pro alio;
vertendosi in ipotesi di corrispettivi al di sotto della soglia minima fissa la stessa controinteressata avrebbe dovuto allegare all’offerta economica la prescritta dichiarazione giustificativa;
Il ricorso è infondato.
Osserva, anzitutto, il collegio che la tariffa di legalità fissata a livello prefettizio:…“può venire in rilievo essenzialmente quale parametro di congruità del ribasso ai fini della valutazione circa l’affidabilità e la congruenza dell’offerta presentata dall’istituto di vigilanza” (cfrC.d.S. V Sez. 3.6.2002 n. 3065; 17.10.2002 n. 5674; VI Sez. n. 2367/2002).
La rubrica “criteri di aggiudicazione” della lettera d’invito (cfr. pg 2) prevedeva testualmente che: “Nel caso in cui le offerte presentino un ribasso inferiore al prezzo risultante da tali tariffe dì legalità, le ditte sono tenute ad allegare un documento volto a dimostrare la congruità dei prezzo indicato, in special modo per ciò che attiene ai costi sostenuti per la gestione del personale e nel rispetto del CCNL di categoria. Nel caso in cui le giustificazioni preventive eventualmente legate all’offerta non siano ritenute dalla stazione appaltante sufficienti, si procederà all’aggiudicazione del secondo classificato sempre che questi non abbia presentato offerta al di sotto delle proprie soglie dì legalità. In caso di parità, si procederà mediante estrazione a sorte”.
Orbene, nel caso di specie, la lettera d’invito non aveva, peraltro, contemplato – quale condizione espressa di esclusione dalla gara – l’ipotesi relativa all’omessa allegazione del prescritto documento volto a dimostrare la congruità del prezzo indicato per quelle ditte concorrenti che avessero presentato offerte con ribasso inferiore a quelle indicate nel decreto prefettizio.
Rafforza la suesposta conclusione il principio di certezza dei rapporti giuridici che deve caratterizzare ogni pubblica selezione secondo il quale, nella ipotesi in cui una causa di esclusione non sia espressamente contemplata nella lexspecialis di gara, è precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di desumerla in via interpretativa.
È peraltro principio consolidato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione che ha predisposto la lexspecialis, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale.
Non appare poi superfluo rilevare che, alla stregua delle norme del bando, nulla poteva essere giustificato in via preventiva, tenuto conto che le valutazioni relative all’ attendibilità delle offerte erano state effettuate – nel caso di specie – nel rispetto del principio del contraddittorio.
Analogamente l’’ulteriore profilo di censura relativo al difetto di motivazione, in esito alla valutazione di congruità dell’offerta, deve essere respinta.
Sul punto è sufficiente rilevare che, nel caso di specie, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo, quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico operato dalla stazione appaltante.
Il mezzo di gravame pertanto non merita accoglimento.
Infondata è anche l’ulteriore censura relativa all’allegata presentazione, da parte della ditta controinteressata, di un offerta avente contenuto diverso da quello richiesto (aliud pro alio), tenuto conto che diversamente da quanto contestato dalla ricorrente dal confronto tra l’offerta presentata dall’Istituto di Vigilanza controinteressata e la specifica prestazione richiesta dagli atti di gara non emerge la asserita discrasia di prestazioni. In proposito è sufficiente operare detto confronto per avvedersi che l’offerta economica della controinteressata aveva ad oggetto esattamente la prestazione richiesta dalla lexspecialis. Ed invero si legge testualmente nella documentazione presentata dalla controinteressata: Vigilanza fissa (piantonamento) €. 22,35…Vigilanza saltuaria : a) conrollo esterno €. 28,40… fuori centro urbano €. 45,45 Trasporto valori Radio Allarme €. 102,26 mensili Tele allarme €. 62,49 mensili.
In altri termini altro è un’offerta non rispondente alla prestazione richiesta dal bando (aliud pro alio), certamente inammissibile; altro è, invece, la presentazione di un’ offerta che si discosta dalle tariffe di legalità, la quale sarebbe certamente rilevante nella misura in cui la lexspecialis prevedesse espressamente la conseguenza dell’esclusione.
La lettera d’invito aveva, peraltro, previsto, solo come condizione dell’aggiudicazione, l’esclusione delle offerte aventi ribasso inferiore a quelle indicate nel decreto prefettizio, non corredate peraltro dal prescritto documento volto a dimostrare la congruità del prezzo indicato, “in special modo per ciò che attiene ai costi sostenuti per la gestione de personale e nel rispetto del CCNL di categoria”.
In conclusione il ricorso deve essere respinto
Sussistono peraltro giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti, stante la complessità interpretative delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, lo respinge
Spese compensate..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nelle camere di consiglio dei giorni 23 giugno 2011/14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Depositata in segreteria il 10/10/2011
