SUL DIRITTO DI ACCESSO DEGLI ELABORATI DI SOGGETTI RISULTATI VINCITORI E/O IDONEI DI UN CONCORSO PUBBLICO
T.A.R. Bolzano Trentino Alto Adige sez. I, 13 dicembre 2011, n. 390
Simona Corvaja, Resp. Ufficio Ricercatori ed Assistenti R.E., Università degli Studi di Messina
(Estratto da Diritto e Processo formazione 6/2012)
Con la sentenza in commento la sezione I del T.A.R. Bolzano conferma l’orientamento giurisprudenziale in ordine all’accessibilità degli elaborati di soggetti risultati vincitori e/o idonei di un concorso pubblico ed interesse alla riservatezza dei candidati contro interessati, affermando che “nell’ambito di una procedura concorsuale deve essere esclusa l’esigenza di riservatezza a tutela dei terzi relativamente ai documenti prodotti dai candidati , ai verbali, alle schede di valutazione e agli elaborati ; ciò, in quanto i concorrenti, nel partecipare ad una competizione per propria natura di carattere comparativo, accettano l’uscita di tali atti dalla propria sfera personale e la loro acquisizione alla procedura; in modo che per detti documenti deve essere esclusa l’esigenza di riservatezza posta a tutela dei terzi concorrenti, che, partecipando ad una selezione concorsuale, hanno dato il loro consenso a confrontarsi in una procedura competitiva, nella quale assume rilievo determinante la maggior capacità di ogni concorrente”.
La L. 241/90 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi – conosciuta anche come legge sulla trasparenza amministrativa, così come riformata dalla L. 15/2005, all’art. 22, sancisce che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione”. L’accesso ai documenti amministrativi è, altresì, compreso tra i diritti di cittadinanza europea dal Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, fatto a Roma il 29 ottobre 2004, ratificato in Italia con legge 7 aprile 2005, n. 57 (art. II-102, che reca la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, Tit. V, rubricato Cittadinanza)
La portata generale del principio e la sua diretta correlazione con i canoni costituzionali di imparzialità e di buon andamento, non autorizzano interpretazioni arbitrariamente restrittive della norma, la quale risulta applicabile alla generalità dei procedimenti amministrativi, con le sole eccezioni stabilite dal legislatore, tra le quali spicca il diritto alla riservatezza di soggetti terzi coinvolti dalla richiesta di accesso.
Come è noto, la legge n. 15 del 2005, sostituendo l’articolo 22 della legge n. 241 del 1990, ha introdotto formalmente la nozione di controinteressato. Con tale locuzione ci si riferisce a “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”. Il D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, recante il nuovo regolamento di disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, all’art. 3, ha per parte sua disciplinato il profilo della partecipazione dei controinteressati al procedimento amministrativo volto alla decisione sulla domanda di accesso, prevedendo espressamente che “la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”.
È opportuno evidenziare che il favor espresso dal sistema normativo per l’effettività del diritto di accesso impone al responsabile del procedimento di valutare in termini sostanziali e non meramente formali la posizione del controinteressato, rifuggendo da inutili ed eccessivi appesantimenti e restrizioni, e di definire, secondo un giudizio in concreto, quale sia di volta in volta il punto di equilibrio corretto tra semplicità ed effettività dell’esercizio e della tutela del diritto di accesso e principio dell’integrazione del contraddittorio.
In altri termini, ai fini della tutela della riservatezza di possibili posizioni di controinteresse, non è sufficiente il solo profilo esteriore e formale della menzione di soggetti individuati o individuabili negli atti e nei documenti cui si riferisce l’accesso, oppure il dato estrinseco che tali soggetti siano comunque riguardati dagli atti e documenti medesimi, “occorrendo una delibazione, ancorché sommaria e prognostica, in ordine alla non manifesta infondatezza di un’eventuale opposizione da parte di tali soggetti” (TAR Campania, Napoli, sez. V, 04.01.2007 n. 39).
La giurisprudenza più recente ha chiarito, peraltro, che “non tutti i soggetti contemplati nell’atto o da questo riguardati sono per ciò solo controinteressati all’accesso, ma solo quelli che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza… non basta, perché vi sia una posizione di controinteresse tutelata, il solo dato formale della menzione del soggetto nell’atto, ma occorre il dato sostanziale di un fumus di meritevolezza di tutela nel merito di tale supposto controinteresse all’accesso” (TAR Campania, Napoli, sez. V, 04.01.2007 n. 39, cit.).
Naturalmente, questa regola interpretativa deve essere temperata nella logica della proporzionalità e ragionevolezza, nel senso che essa “soccorrerà e sarà applicabile essenzialmente solo allorquando si profili un numero notevole di soggetti potenzialmente controinteressati, tale da rendere eccessivamente onerosa e difficoltosa in concreto l’integrazione del contraddittorio, mentre, lì dove si abbia a che fare solo con uno, o con pochi controinteressati, sarà invece ragionevole accordare preferenza comunque alla regola generale della necessaria integrità del contraddittorio, posto che, in un caso del genere, il rispetto di questa regola non si traduce in una eccessiva compressione del diritto di accesso” (TAR Campania, Napoli, sez. V, 04.01.2007 n. 39, cit.).
Con particolare riferimento alla tematica in commento, si osserva che “il concorrente, quale partecipante al concorso, è portatore di un interesse differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati, strumentale alla tutela della partecipazione alla procedura concorsuale, egli è pertanto sicuramente legittimato ad avere visione degli elaborati dei concorrenti risultati idonei alla prova orale ed ai giudizi espressi dalla Commissione sui medesimi” (C.d.S. sez. V, 27.12.2001, n. 6399).
Si evidenzia, in proposito, quanto chiarito dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in ordine al rilascio di copia degli elaborati di altri concorrenti. In particolare, “qualora dalla motivazione dell’istanza di accesso ovvero a seguito della conoscenza dei documenti, emerga che la copia delle prove è necessaria ai fini di una tutela effettiva, quale ad es. quella giurisdizionale, l’amministrazione dovrà consentire anche l’estrazione di copia degli elaborati. La Commissione ammette, peraltro, l’integrale accessibilità alle prove dei concorrenti anche prima della conclusione della procedura selettiva, considerato che già nella fase della dichiarazione di inidoneità alle prove orali la posizione del candidato può ritenersi definitivamente compromessa (si veda il parere deliberato in data 25.11.2003).
Relativamente alla previa comunicazione dell’istanza di accesso ai possibili controinteressati, ai fini di una eventuale opposizione alla stessa, si osserva che “la riservatezza dei terzi va tutelata, secondo quanto previsto dall’art. 24, 2° comma L. n. 241 del 1990 e cioè con riferimento all’ambito degli interessi che vengono presi in considerazione dall’art. 8 lett. d) del D.P.R. n. 352 del 1992 (interesse epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale). Tale principio non pare applicabile ai casi, quale quello in esame, in cui la riservatezza degli atti di cui è richiesta l’esibizione, è esclusa per la stessa natura di tali atti (prove attitudinali e/o tests di valutazione professionale) e per le finalità che essi intendono assolvere (scelta del personale tra più candidati)” (TAR Emilia Romagna, Parma, 24.05.2001 n. 274).
Si evidenzia, ancora, che con una recente pronuncia il TAR Lazio ha ribadito “come un concorso pubblico sia una procedura dove non si instaurano rapporti solo tra il candidato e la Pubblica Amministrazione, ma anche fra gli stessi esaminati, e, quindi, essendo inevitabile un giudizio di relazione, è consentito l’accesso alle prove degli altri concorrenti” (TAR Lazio, Roma, 08.07.2008 n. 6450; TAR Campania, Napoli, sez. V, 10.03.2005 n. 1688; 10.10.2002 n. 6256; C.d.S., sez. IV, 13.01.1995, n. 5; 31.10.1997, n. 1249). Con riferimento a tali atti, “destinati per loro natura al confronto con quelli di altri candidati, in un contesto di competizione concorsuale”, è “da escludere in radice la sussistenza di una particolare esigenza di riservatezza… Tali atti una volta acquisiti dalla procedura escono dalla sfera personale dei partecipanti, che, pertanto, non assumono la veste di controinteressati in senso tecnico nel giudizio relativo all’istanza di accesso agli stessi” (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 10.03.2005 n. 1688; 10.10.2002 n. 6256; TAR Emilia Romagna, Parma, 24.05.2001 n. 274).
In ogni caso, i canoni ermeneutici coniati dalla giurisprudenza vanno applicati con il dovuto equilibrio. E’, quindi, onere del responsabile del procedimento operare, caso per caso, un accorto bilanciamento di interessi e pretese entrambi di rango costituzionale, quali il diritto al contraddittorio, da un lato, e l’effettività del diritto di accesso, dall’altro. “L’interesse alla riservatezza si affievolisce nei confronti del diritto di accesso, solo quando quest’ultimo sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, e nei limiti in cui è necessario alla difesa di quell’interesse” ( C.d.S., Ad. Plen., 04.02.1997, n. 5; nello stesso senso, si veda il parere della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi del 22.10.2002), andrà invece garantito il contraddittorio ogni qualvolta non si traduca in una eccessiva compressione del diritto di accesso. Si segnala, in proposito, che una soluzione equa è stata talvolta individuata nell’accesso ad un numero limitato di elaborati, individuati secondo criteri di ragionevolezza, (v. in tal senso, TAR Campania, Napoli, sez. V, 04.01.2007 n. 39; Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, parere del 25.11.2003).
