2. L’omaggio al finalismo del diritto alla prova ispirato ad un precostituito supposto interesse di giustizia, intravede(va) come valore realizzatore le indagini della parte pubblica: scorgendo una posizione antitetica in quelle di confezione privata. Con una raggiunta condizione di delirio ricorrente, riflessivo sulle investigazioni difensive preventive: parossisticamente sinonimiche di un favoreggiamento personale penalmente rilevante; pertanto additate come il miglior sintomo delle potenzialità inquinative della riforma: sommersione del fatto storico, probatio impropria,[55] approntabili costrizioni conseguitive di testimonianze compiacenti (anche in modo spregiudicato) stentatamente ostacolabili dai testi. Posizione eideticamente rifiutata: i c.d. superiori interessi di giustizia, ricevono tutela dall’intero sistema processuale.[56] Invero, come già parso, con l’attività d’indagine del p.m. vi condivide il perseguimento di uno scopo: tramite il compimento di una serie di attività investigative speculari ad un futuro procedimento penale, in particolare funzionalmente deputate alla produzione di veri e propri atti di acquisizione probatoria, in vista del loro utilizzo per l’esercizio del diritto di difesa. Nel contesto sistematico alveante le investigazioni preventive, emerge, perciò, la necessitata equilibratura della posizione accusatrice rispetto a quella privata: diversamente, la ricerca delle fonti probatorie della parte più debole sarebbe limitatamente condizionata alla iniziativa o meno della parte pubblica.[57]L’alone di ragionevolezza costituzionale trova, pertanto, espressione in un’actio ricostruttiva del fatto: alternativa a quella eventuale dell’accusatore, senza lambire il formante mistificatorio dell’ipotesi altrui, ché avverrà con l’iscrizione della notizia di reato.
Dommaticamente, nella ragionevolezza normativa le disposizioni accolte in atto avente valore di legge sono bilanciate o coerenti rispetto al fine mirato dal legislatore, poi nomo-tradotto. La valutazione speculare ha come confine generale la Costituzione alla maniera di primaria fonte del diritto.[58] In proprio, il giudizio di ragionevolezza depone il ruolo sempre più energico spiegato dai principî costituzionali: attraverso il bilanciamento, appunto, i principî costituzionali portano ad incidere profondamente sulla discrezionalità del legislatore: <<il bilanciamento è l’unica forma argomentativa di tipo razionale, in contrapposizione a metodi alternativi, irrimediabilmente intuizionistici>>.[59] Il criterio della ragionevolezza assume forza di parametro di costituzionalità sulla base del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., per poi affrancarsene verso un relazionando col concreto atteggiarsi dei rapporti della realtà sociale.[60] In esito allo scrutinio di ragionevolezza, il sindacato giurisdizionale travolgerebbe la legittimità e il merito delle scelte legislative, ancorché sia arduo segnare un chiaro tracciato di frontiera tra tali due formati di verifica.[61] Il principio di uguaglianza, al riguardo, ha consentito di verificare in primo luogo l’eventuale trattazione egualitaria di disuguali soggetti (e/o fattispecie), o in modo uguale casi oggettivamente differenti. Al riguardo, la ratio giustificativa delle investigazioni preventive, si poggia sulla risultanza ottenuta dall’esito dell’ottimizzazione: si può decodificare il bilanciamento assegnato alla discrezionalità del legislatore e del giudicante, tramite l’ausilio dei criteri dell’adeguatezza, necessità e proporzionalità in senso stretto, espressioni dell’idea dell’ottimizzazione: la c.d. legge del bilanciamento recita che <<Quanto maggiore è il grado di non realizzazione o di violazione di un certo principio, tanto maggiore deve essere l’importanza associata alla realizzazione del principio concorrente>>.[62] Il bilanciamento può essere suddiviso in tre momenti distinti: <<In primo luogo, è necessario determinare il grado di non realizzazione o di violazione di un certo principio. A ciò deve seguire, in seconda battuta, la determinazione dell’importanza associata alla realizzazione del principio concorrente. In un terzo momento, è necessario determinare se l’importanza riconosciuta alla realizzazione del principio concorrente giustifichi il non soddisfacimento o la violazione del primo principio chiamato in causa>>.[63] In questo senso <<La limitazione di un diritto fondamentale è non proporzionale qualora non sia legittimata da una limitazione ipotetica di un altro principio – sancito dalla Costituzione oppure meritevole di tutela in base a essa – perlomeno altrettanto intensa, una limitazione che in mancanza della prima diventerebbe reale>>.[64] Ed a conferma, nel sistema processuale penale italiano <<è dato constatare non soltanto l’apprestamento di strumenti di tutela delle libertà e dei diritti suscettibili di sacrificio per le esigenze probatorie, ma in corrispondenza di ciò che accade per la posizione dell’accusa, risulta aspetto qualificante del diritto di difesa la attribuzione di contenuti coerenti al regime probatorio>>.[65]
Nella dimensione d’azione, la rappresentazione delle indagini preliminari di parte pubblica innalza la sua efficacia sull’impiego della riservatezza delle stesse, e sulla discrezionale spendibilità dell’esistenza del procedimento; in tal modo il bilanciamento con il fondamentale diritto primario della difesa può essere accettabilmente raggiunto in ottimizzazione: tramite l’eventualità d’indagini preventive private. Restando, all’inverso, inconcepibile negare al difensore il compimento d’indagini in vista di un processo penale non ancora attuale, o di spiegarle nelle more dell’interruzione: sarebbe incostituzionale proibirgli di cercare prove a discarico, che, alla ripresa del processo, potrebbero essere andate irreparabilmente disperse. A riscontro, la formazione della prova intra-dibattimentale si dimensionerebbe in un’orbitazione utopistica <<senza la preliminare individuazione della persona che possa rivestire la qualità di teste, come non è possibile pensare alla formazione di una perizia nel medesimo contesto se preliminarmente non si è provveduto ad una descrizione dei luoghi o a un rilievo>>.[66]
La prefazione astratta di corrente risoluta presa di posizione è l’edotto protagonismo di faziosa contrapposizione,[67] che gli interpreti dell’avvenimento probatorio sono le parti, e che il carico gnoseologico del giudice deriva dalla loro attività istruttoria: in siffatti termini l’art. 111 Cost. assoggetta l’attività dell’operatore del diritto. L’equilibrio è poi assicurato dalla prudenza espressiva dell’operatività delle investigazioni preventive, non nocivamente concretizzativa della Costituzione: la regola di coerenza del sistema giuridico è <<valore essenziale dell’ordinamento giuridico di un Paese civile…che nel campo delle norme di diritto è l’espressione del principio di eguaglianza di trattamento tra eguali posizioni sancito dall’art. 3>>.[68]
L’attestata sprovincializzazione della centralità del dibattimento come avara isola della parità processuale, fa parte del pattume prodotto dal modernistico processo di erosione dibattimentale guidato dalla tecnica: spiegata ad imporre la ratifica <<dell’abbandono di un sistema fondato su “un’inchiesta preliminare di parte” come espressione di una fase prodromica funzionale esclusivamente all’informativa che le parti si procurano prima del processo>>.[69] Una ragionevole definizione di effettiva parità, non poteva non abbandonare le angustie processuali per estendersi lungo le temporalità decisivamente influitive sulle risultanze incidenti la sfera soggettiva del destinatario del diritto penale:[70] <<volendo recuperare una parità delle parti nell’effettivo esercizio del diritto alla prova anziché limitare il valore probatorio delle attività di indagine si è riconosciuto la possibilità di realizzare le stesse anche all’altra parte processuale>>.[71]
