3. Il dimensionarsi sul piano pragmatico, genera un problema di sicura limitazione all’estensione delle investigazioni difensive: rappresentato dallo sforzo economico richiesto al mandante per l’esperibilità delle stesse. In questo senso, funzionalmente acconcia giungerebbe una criteriologicamente ampliata concessione degli influssi assistenziali del gratuito patrocinio; anche al fine di eliminare nel frangente della tutela difensiva le disparità che si creano tra le parti processuali private, diversamente dotate in disponibilità: conduttiva verso spazi di diseguaglianza, conflittivi col principio fondamentale della parità dell’art. 3 Cost.[72]
La fondata possibilità di assistere ad un’opera di erosione giurisprudenziale sulle prerogative investigative defensionali, facilitata dalla lacunosità normativa, esige l’abbandono della trattazione delle stesse se attenzionata sui soli profili strategici e deontologici: minanti quello pratico. Necessitando, per converso, un approccio interpretativo nuovo: prendendo atto che l’applicazione del diritto attivo di difesa è stata elevata a tutti gli effetti ad istituto del diritto processuale penale: esigente analisi localizzate sui relazionanti istituti viciniori, ermeneuticamente occhieggianti tramite raccordazioni strumentali alle affini strutture nel contesto processuale.[73]
Da non svalutare l’apprezzabile utilizzazione praticata soprattutto dalla classe forense più giovane: slegata da antiquati canoni papirici dell’attendistica, e viceversa ormai permeata dell’inesorabile influsso modernistico della tecnologia investigativa: la casistica giurisprudenziale prodottasi in riferimento agli atti tipici compibili in regime di investigazioni difensive ne è la conferma.[74]
In connessione di sintesi, il potenziamento e la definitiva consacrazione dell’investigazione parallela bisognerebbero di un riesame del suo assetto operativo: per consentire al difensore, di là delle disposizioni di mero principio, un’efficace gestione del rinnovato equipaggiamento investigativo; ergo l’iscrizione della notizia di reato dovrebbe perdere la caratteristica di atto funzionale alle sole esigenze del p.m., per essere formalmente elevata a presupposto processuale condiviso con la difesa. Nello specifico occorrerebbe una ponderata tipizzazione delle attività preventive di patrocinio, ormonizzate agli istituti di confine: al fine di eradicare l’antiquato pregiudizio sulle indagini difensive, viste come un corpo sostanzialmente estraneo rispetto al procedimento penale. L’ulteriore step sarebbe quello di un fondante sviluppo etico-culturale dei soggetti coinvolti nella scena procedimental-processuale, tramite una normazione adeguata allo scopo: banalizzando l’aspetto tematologico, dalla formazione accademica sino all’esercizio dell’attività di operatore del diritto[75] − condizione estendibile soprattutto ai collaboratori difensivi. L’obiettivo è il conseguimento d’una professionalizzazione del difensore e dei suoi ausiliari, responsabilizzata ed attendibile, prodromica verso una pacifica dimensione di dignità del raccolto investigativo nell’economia processuale: scacciando l’attuale dominato dall’improvvisazione.
Il difensore nella fase preventiva opera secondo determinate disposizioni codicistiche, secondo alcuni AA., non stravolgitive della sua natura extra-procedimentale: non costituendo una fase del procedimento in senso proprio. Tuttavia, la piena utilizzabilità processuale delle relative risultanze come atti del procedimento,[76] impone una riconsiderazione della dilatazione terminologica del classico procedimento:[77] aperta a valicare, secondo un percorso wittgensteiniano,[78] i limiti d’un linguaggio figlio dell’angustia del momento penalistico sulla persona, per nomo-includere le investigazioni preventive in un’occupata fase pre-procedimentale, ermeneuticamente legittimata dalla volontà nomo-impositiva dell’art. 391-nonies c.p.p. e dalle guarentigie della Grundnorm costituzionale armonizzata sulla piena parità delle parti. A questo riguardo sarebbe non ultronea, ma doverosa, una precisazione de iure condendo volta a soffocare le restrittive ma minoritarie conclusioni ermeneutiche, perciò stesso conduttive verso forme di disuguaglianza trattamentale fra diversi mandati officianti, ma in situazioni simili; specie se manifestatesi in sede giurisprudenziale. Oltrepassare i confini linguistici attuali, significherebbe approdare ad una effettiva situazione di uguaglianza procedimental-processuale tra le parti coinvolte: l’imperatività del portato costituzionale sull’effettività della pienezza difensiva, e di cui è onerato il legislatore, esige un interventismo concretamente efficace nella nomo-licitazione della fase preprocedimentale come completativa dell’intera fase procedimentale anche per le ospitate investigazioni preventive – sgravando le interventiste elucubrazioni dogmatiche di parte dell’intero onere. Il che condurrebbe all’ulteriore consecutio di addivenire in legiferando alla legittimazione normativa dell’estensione degli effetti dell’intervenuto mandato anche nella fase ordinaria delle investigazioni.
Per converso, paiono del tutto demagogiche le proposte affacciate verso ricercati ottenimenti di poteri di costrizione investigativa paritari a quelli esercitabili dal pool della pubblica accusa: di là degli aggiustamenti tesi a recuperare una dignità alle risultanze investigative del difensore non si può andare, in presenza comunque della garantistica parte motiva della decisione del giudicante.[79] Invero, il bilanciamento degli interessi perorati dalla pubblica accusa e dai difensori di parti private, non può non pervenire ad una ottimizzazione soluzionante su una parte pubblica tendenzialmente accertativa sia degli elementi probatori a favore che contrari all’indagato,[80] e un(dei) difensore(i) di parte(i) privata(e) doverosamente curativo(i) dell’interesse del proprio assistito: il criterio della contraddizione permette anche in questo caso di vistare positivamente un sistema stabilizzatosi su detta parte pubblica dotata di poteri veementemente costrittori, rispetto a quella privata dotata di strumenti soft nella fase premonitrice, ma inaspribili con l’ausilio dell’autorità giudiziaria in quella ordinaria.[81] In questo senso, giunge scultorea la realtà tracciata dalla migliore dottrina processual-penalistica: <<L’uguaglianza, infatti, non va intesa nei termini di una meccanica equivalenza di situazioni tra l’una e l’altra, bensì in relazione ai diversi momenti d’interesse e ai corrispondenti diversi ruoli di ciascuna. La parità tra le parti – come ha precisato la Corte cost. (sent. n. 363/1991) – non significa identità, quasi che a ogni singolo potere dell’accusa sia necessario corrisponda un potere eguale e contrario della difesa. L’equilibrio tra le due contrapposte figure va piuttosto calibrato sul metro dell’intero procedimento, mentre all’interno di ciascuna fase le posizioni non è escluso risultino – purché in una misura contenuta – diseguali in ragione delle rispettive esigenze. È quindi accettabile che, durante le indagini preliminari, sia attribuita una certa ragionevole prevalenza al p.m. cui spetta d’impostare l’accusa, mentre la stessa cosa non sarebbe plausibile nel giudizio>>.[82]
La vitalità della technique programmaticamente investente l’intero apparato giudiziario, nello specifico aspetto della digitalizzazione, contribuirà, nel progressismo guidato dalla forza della tecnica,[83] alla realizzazione dell’obiettivata attuazione del giusto processo nell’alveo della perseguita ragionevole durata. Scopo sol in tal modo oggettivamente realizzabile, congiuntamente alla valorizzazione della contribuzione probatoria di parte privata: vista la consolidata esigenza conciliativa con la limitata disponibilità di risorse umane utilizzabili nella realizzazione degli obiettivi di rito del diritto penale; fondando le previsioni normative eradicative delle prassi illecite e di patologie procedimentali, come pure del malcostume giudiziario e della spregiudicatezza difensiva.[84]
[1] Cort. Cost., 22.01.1970, n. 2, in Giur. cost., 1970.
[2] C. Taormina, Il regime della prova nel processo penale, Torino, 2007, pp. 147-153; C. Santoriello, Formulario del processo penale, Torino, 2009, p. 320.
[3] P. Tonini, Diritto processuale penale, manuale breve, Milano, 2010, p. 431.
[4] Cfr. Cort. Cost., n. 53/1968, in Giur. cost., 1968; Cort. Cost., n. 53/1966, in Giur. cost., 1966.; P. Tesauro, Il diritto di difesa e di assistenza tecnica nel nuovo procedimento di mediazione, in Innovazione e diritto, 2010, pp. 276-277; C. Taormina, op. cit., p. 151.
[5] C. Cesari, Difesa tecnica, difesa d’ufficio e gratuito patrocinio, in G. Conso (a cura di), Il diritto processuale penale nella giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2007, p. 244; C. Taormina, op. cit., p. 150.
[6] P. Tonini, Diritto, cit., pp. 432-433.
[7] A. Ricci, Il Difensore, in G. Spangher (a cura di), Trattato di procedura penale, Torino, 2009, pp. 670-674.
[8] C. Taormina, op. cit., p. 147.
[9] Trib. Catanzaro, 22.12.2005, n. 570, in Il merito, 2007, pp. 67 e ss.
[10] E. Cheli, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 2007, p. 261.
[11] M. Gallo, cit. da G. Tranchina, Le attività preliminari di indagine, in G. Conso (a cura di), op. cit., p. 84.
[12] P. Tonini, Diritto, cit., p. 432.
[13] F. Imposimato, L’errore giudiziario, Milano, 2009, p. 202.
[14] V. Grevi, Basta il solo consenso dell’imputato per utilizzare come prova le investigazioni difensive in giudizio abbreviato?, in Cass. pen., 2009, pp. 3671 e ss.; Cort. Cost., 6.07.2001, n. 224, in Giur. cost., 2001; Cass. pen., 30.01.2002, n. 13552; in Giur. it., 2003, pp. 2152 e ss.
[15] S. Dragone, in AA.VV., Manuale pratico del processo penale, Padova, 2002, pp. 563 e ss.
[16] N. Triggiani, Le investigazioni della difesa tra mito e realtà, in Arch. Nuova proc. pen., 1/2011, p. 1; E. Cheli, op. cit., p. 264.
[17] Sulla sua non più ignorabile natura di c.d. jus cogens internazionale, poiché semplicemente codificativa dello stesso, si prodigava già J. Maritain, raccolto condivisamente da A. Papisca, Dichiarazione universale dei diritti umani, lievito umanocentrico della civiltà del diritto, in La comunità internazionale, n. 4/2008, pp. 591 e ss.; M. Marinozzi, La dichiarazione universale dei diritti umani, oggi, in Sessantesimo anniversario della Dichiarazione universale dei diritti umani, Firenze, 2009, p. 18; A. Verdross, Jus dispositium and jus cogens, in International Law, in American Journal of International Law, 1966, p. 59; M.S. Mc. Dougal-H. Lasswell-L. Chen, Human rights and world public order, 1980, p. 274; A. Saccucci, in G. Conso-A. Saccucci (a cura di), Codice dei diritti umani, Padova, 2001; in ultimo anche Tribunale internazionale, 10.12.1998, Furundzija. Con la subitanea conseguenza di confluire nelle logiche trasformatorie dell’art. 10, I comma, Cost., indiscutibilmente ed operativamente vincolante, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale (Cort. cost., 18.06.1979, n. 48; Cort. cost., 24.10.2007, n. 249; Cort. cost., 30.04.2008, n. 129, in De Jure, Giuffrè), per l’operatore del diritto: la sua valenza interna opera ipso iure, senza necessari adattamenti legislativi visto il sintagma collocato nell’enunciatio, G. Carcaterra, Norme costitutive, in Il linguaggio del diritto, Milano, 1994, pp. 222-223.
[18] P. Tonini, Diritto, cit., pp. 431-434.
[19] Cort. Cost., 20.06.2009, n. 184, in Giur. cost., 2009.
[20] A. Di Maio, Le indagini difensive, Padova, 2001, pp. 3 e ss.
[21] C. Taormina, op. cit., pp. 157-159.
[22] L. Paladin, cit. da A. Scella, Per una storia costituzionale del diritto di difesa: la Corte e le ambiguità del processo <<misto>>, in G. Conso (a cura di), op. cit., p. 210.
[23] S. Lorusso, Investigazioni difensive, in G. Spangher (a cura di), Trattato, cit., pp. 497 e ss.
[24] A. Reed Amar, Intratestualismo, in AA.VV., Ars Interpretandi, Roma, 2009, pp. 97-101.
[25] Cost. Cost., 22.07.2005, n. 307, in Giur. cost., 2005.
[26] P. Tonini, Diritto, cit., p. 434.
[27] C. Taormina, op. cit., p. 149.
[28] C. Taormina, op. cit., pp. 147-148.
[29] Cfr. R. Bricchetti-E. Randazzo Le indagini della difesa, Milano, 2001, p. 68; E. Severino, Il destino della tecnica, Milano, 2009, pp. 9 e ss.; N. Irti-E. Severino, Dialogo su diritto e tecnica, Roma-Bari, 2001, pp. 64 e ss.; N. Irti, Il diritto nell’età della tecnica, Napoli, 2008.
[30] E. Severino, in N. Irti-E. Severino, op. cit., p. 76.
[31] R. Alexy, Teoria dei diritti fondamentali, Bologna, 2012, pp. 485 e ss.
[32] E. Cheli, op. cit., p. 263; F. Albano, Sui limiti territoriali delle indagini difensive: note a margine di una discutibile pronuncia, in Cass pen., 2008, pp. 4708 e ss.; P. Gatto, Le investigazioni preventive del difensore, Milano, 2003, pp. 221-222.
[33] M. Nobili, Giusto processo e indagini difensive: verso una nuova procedura penale ?, in DPP, 2001, p. 13
[34] A. Cristiani, Il difensore penale nell’arcobaleno legislativo, in DPP, 2001, p. 535.
[35] Cfr. ex amplius artt. 327-bis, 391-bis e ss. c.p.p.
[36] Cort. Cost., n. 184/2009, in Giur. cost., 2009; C. Taormina, op. cit., p. 155.
[37] Cfr. Cass. SS.UU., 27.06.2006, Schera, in De Jure, Giuffrè.
[38] Cost. Cost., 6.07.2001, n. 224, in Giur. cost., 2001.
[39] N. Triggiani, op. cit., p. 2.
[40] Cfr. J. M. Balkin, Fedeltà al testo e ai principî, in AA.VV., Ars interpretandi, 2009, cit. pp. 85 e ss.
[41] E. Severino, in N. Irti-E. Severino, op. cit., p. 85.
[42] A. Cibelli, sub. art. 391-nonies c.p.p. in A. Giarda-Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Milano, 2009, p. 4825.
[43] Cass. pen., 10.04.2006, n. 23706, in C.E.D. Cass. n. 235186, richiama il principio della continuità investigativa.
[44] Cort. Cost., ord. n. 264/2002; Cort. Cost. n. 184/2009; Cass. pen., 20.12.2007, n. 47394; Cass. pen, 9.04.2002, n. 13552; Cass. pen., 10.04.2003, n. 21713, in De Jure, Giuffrè; F. Cordero, Procedura penale, Milano, 2012, pp. 902-903.
[45] E. Severino, Il diritto nell’età della tecnica. Verso un superamento del diritto ?, dibattito in Milano, del 17.05.2012; C. Ruperto, La giustizia costituzionale nel 2000, in www.cortecostituzionale.it., pp. 5 e ss.
[46] C. Taormina, op. cit., pp. 157-158; Cost. Cost., n. 364/1988, in Giur. cost. 1988; D. Patterson, Disaccordo teorico e interpretazioni, in AA.VV., Ars interpretandi, 2009, cit., p. 74.
[47] Cort. Cost., n. 184/2009, in Giur. cost., 2009.
[48] Cass. pen., 30.01.2002, n. 13552, in Giur. it., 2003, pp. 2152.
[49] Cort. Cost., 12.04.2012, n. 87, in Giur. cost., 2012.
[50] C. Taormina, op. cit., pp. 156-157.
[51] J. Kalinowski, La rilevanza della logica deontica per la filosofia del diritto, AA.VV., Filosofia del diritto, Milano, 2002, p. 298.
[52] C. Taormina, op. cit., p. 158; A. Cibelli, op. cit., pp. 4825 e ss.
[53] C. Taormina, op. cit., p. 158.
[54] E. Severino, cit. da G. Panzarini, Il diritto naturale quale fonte del diritto, Milano, 2009, p. 71.
[55] M.L. Di Bitonto, sub. art. 391-nonies c.p.p. in E. Lupo-G. Lattanzi (a cura di), Codice di procedura penale, Milano, 2003, p. 439; A. Tronci, La tutela del cittadino imputato: dalla Carta europea dei diritti fondamentali alle nuove disposizioni sulle indagini difensive. Linee guida della legge n. 397 del 2000 e modifiche al codice penale, in Cass. pen., 2001, pp. 2046 e ss.
[56] L. Velani, Le investigazioni preventive, Milano, 2012, p. 53.
[57] Cort. Cost., n. 184/2009, in Giur. cost., 2009; M. Gemelli, Investigazioni difensive e locus commissi delicti, in La giustizia penale, 2006, p. 61.
[58] Sull’attuale vincolatività del criterio: Cort. Cost., 23.02.2012, n. 32, in Giur. cost., 2012.
[59] L. Di Carlo, presentazione a R. Alexy, Teoria, cit., p. 17.
[60] F. Astone, Le fonti non scritte, in N. Lipari (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, Napoli, 2007, p. 99.
[61] C. Ruperto, op. cit., pp. 5, 16.
[62] R. Alexy, Diritti fondamentali, bilanciamento e razionalità, in AA.VV., Ars interpretandi, Roma, 2007, p. 51.
[63] R. Alexy, Diritti, cit., p. 51.
[64] R. Alexy, Diritti, cit., p. 53.
[65] C. Taormina, op. cit., p. 149.
[66] C. Taormina, op. cit., p. 150.
[67] Cort. Cost., 20.07.1999, n. 338, in Giur. cost., 1999.
[68] Cort. Cost., n. 204/1982, in Giur. cost., 1982; Cfr. A. Nappi, Guida al codice di procedura penale, Milano, 2007, p. 356; R. Bin, La costituzione fra testo e applicazione, in AA.VV, Ars interpretandi, 2009, cit., pp. 123 e ss.
[69] F. Dinacci, Imputato e prova, in F. Tagliarini (a cura di), Le riforme contemporanee del diritto penale e processuale penale in Europa e in Italia, Napoli, 2006, p. 87.
[70] Cost. Cost., 11.04.1997, n.96, in Giur. cost. 1997.
[71] F. Dinacci, op. cit., p. 87.
[72] Cfr. N. Triggiani, op. cit., p. 7.
[73] P. Gatto, op. cit., p. 214.
[74] Cfr. N. Triggiani, op. cit., p. 7.
[75] P. Gatto, op. cit. p. 112.
[76] Cort. Cost., 9.02.2011, n. 117, in Giur. cost., 2011.
[77] In L. Velani, op. cit., p. 149.
[78] L. Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, Torino, 1998, pp. 88-89.
[79] Cass. pen., 27.05.2008, n. 28662, in De Jure, Giuffrè.
[80] Cort. Cost., n. 184/2009, in Giur. cost., 2009.
[81] Cort. Cost., sentt. nn. 184/2009; 320/2007; 26/2007, in De Jure, Giuffrè; A. Dello Iacovo, in Le indagini del difensore: a dieci anni dall’introduzione: garanzie e limiti tra diritto e deontologia, Foggia, 2010.
[82] A. Molari, in AA.VV., Manuale di procedura penale, Bologna, 2008, pp. 67-68.
[83] E. Severino, Il destino, cit., p. 11.
[84] L. Velani, op. cit., p. 89.
