CARA PORTABILITÀ, MA QUANTO TEMPO…
Alessandra Grici
- Premessa 2. La portabilità del numero 3. Forme di tutela 4. Conclusione
1.Se un tempo, si era restii a mutare operatore telefonico, per evitare l’incombenza di dover cambiare il proprio numero, oggi, nel libero mercato, grazie alla possibilità di mantenerlo, sempre più persone vagano da un operatore all’altro senza troppi crucci, alla rincorsa dell’offerta più conveniente.
Tuttavia, per alcuni, l’abbandonare il precedente operatore telefonico, diventa una vera e propria Odissea.
Apparentemente, quando riceviamo un numero telefonico, vediamo solo una sequenza di numeri. Dietro quella sequenza però, si crea una vera e propria identità, non dissimile da quella che è propria della residenza o del domicilio. Residenza e domicilio, hanno tra le loro funzioni anche quella di permettere di rintracciare un soggetto. Così è per il numero telefonico. Chi deve comunicarci qualcosa, associa a quel numero una determinata persona, che segue come un’ombra, in quanto mentre la residenza e il domicilio sono entità statiche, il numero telefonico è una realtà dinamica che viaggia con noi, ed è attivo quando lo vogliamo noi. Ciò acquisisce maggiore importanza, in una realtà che progressivamente volge sempre di più al movimento, senza frontiere o confini.
In altre parole, in un mondo dove la comunicazione mobile diventa sempre più importante, cambiare quel punto di riferimento può diventare problematico. Basti pensare a chi deve ricevere comunicazioni lavorative, a chi ha rapporti con persone lontane e con cui grazie a quel numero mantiene un contatto e via discorrendo.
Alla base di questa ormai imprescindibile esigenza, è la ratio di poter cambiare operatore telefonico mantenendo lo stesso numero. Se questo servizio viene per la maggior parte delle volte garantito, non è lo stesso per quanto riguarda i tempi. Nella tempistica i consumatori rinvengono molto spesso un’inefficienza che si traduce in un vero e proprio disagio per chi la subisce. Basti pensare all’impaccio di dover avere con sé due telefoni, con due numeri (il precedente ed il numero provvisorio), quando si ha la possibilità o la fortuna di poter avere a disposizione due dispositivi … ed immaginiamo che questa situazione si protragga per mesi. Da qui l’esigenza di capire, se si ha una tutela e di che tipo, e come farla valere.
2.La portabilità del numero (mobile number portability), consente al soggetto di conservare il proprio numero telefonico, pur scegliendo un nuovo operatore e rivolgendosi direttamente a quest’ultimo. La delibera AGCOM (Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni), numero 147/11 CIR, stabilisce in piena armonia con il diritto comunitario, dei tempi massimi per la conclusione della procedura, che sono stimabili in tre giorni. Le stesse carte dei servizi dei gestori telefonici, nonché le condizioni generali di contratto predisposte dagli stessi, prevedono tale termine. Al suo superamento, il cliente può chiedere un indennizzo pari ad Euro 2,50, per ogni giorno di ritardo.
3.Una prima forma per tutelarsi è quindi quella di richiedere l’indennizzo suddetto. Tuttavia molti soggetti, non risultano essere soddisfatti da questa previsione e, ferma restando l’esigenza di mantenere il proprio numero, a fronte di un disservizio tale, propendono per rimanere col precedente operatore e si trovano invece davanti ad un contratto, di solito di abbonamento, concluso nei locali commerciali, da cui non riescono a “svincolarsi”, se non attraverso un recesso carico di penali.
Approfondendo la questione, si evince però che le cose non stanno proprio così, e che invece il codice civile, continua a pesare come una spada di Damocle sugli operatori, in difesa dei consumatori.
La parola chiave a garanzia dei diritti della clientela che incappa in siffatte circostanze, è “risoluzione del contratto”. A norma dell’art. 1453 c.c., nei contratti a prestazioni corrispettive (dove il contraente A deve fornire una prestazione nei confronti del contraente B e viceversa. Nel caso di specie, l’operatore telefonico fornisce determinati servizi ed il cliente corrisponde una somma di denaro a titolo di corrispettivo per la prestazione resa), quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento, o la risoluzione del contratto, salvo in ogni caso il risarcimento del danno.
L’operatore telefonico che non adempie la sua obbligazione di fornire nel termine stabilito la portabilità del numero, è inadempiente e pertanto il cliente, oltre all’indennizzo, si trova di fronte a due strade:
– chiedere l’adempimento, qualora voglia comunque mantenere in vita il contratto;
– la risoluzione per inadempimento;
– nell’un caso come nell’altro, qualora abbia subito un danno, può chiederne il risarcimento.
L’inadempimento, dà diritto alla risoluzione qualora sia di non “scarsa importanza” avuto riguardo all’interesse della parte che pretende la risoluzione (art. 1455 c.c.).
Ora, il servizio di portabilità, è una specifica obbligazione dell’operatore telefonico, e non è un mero servizio accessorio, come sembra al contrario emergere tra le righe delle condizioni generali di contratto degli operatori telefonici, costituendo invece, un servizio essenziale. Sono le aule di Tribunale a confermarlo, ritenendo che tale servizio costituisca uno specifico interesse del contraente, in quanto l’esigenza di mantenere il proprio numero risponde alla necessità di comunicare con il prossimo e di garantire la stabilità nella vita di relazione, e pertanto è parte della causa negoziale (si veda la Sentenza del Tribunale Civile di Reggio Emilia, Prima Sez., R. Rar. c/Fastweb, Proc. 7011/2009[1]).
La portabilità del numero, viene ad assumere la qualifica di specifica prestazione dell’operatore, la cui mancanza costituisce quindi inadempimento di non scarsa importanza.
Sennonché, nella maggior parte delle condizioni generali di contratto, viene riportato che “ l’attivazione del servizio di portabilità del numero sarà realizzata in un tempo minimo di tre giorni lavorativi, e sarà, comunque, subordinata al positivo esito dei relativi procedimenti tecnici e negoziali …”[2]. Gli operatori, trascurano però che in caso d’inadempimento, è onere della parte inadempiente provare che l’impossibilità d’adempiere sia dovuta a causa a lei non imputabile, a norma dell’art. 1218 del codice civile. La delibera 11/11 del Corecom Lazio, statuisce a tal proposito che “incombe sull’operatore accertare che l’evento è dipeso da circostanze a lui non imputabili. Circostanze di cui il cliente deve essere debitamente informato […]Incombe inoltre sull’operatore l’onere di dimostrare di essersi diligentemente impegnato per risolvere il problema tecnico”. Raramente, invece, capita che il cliente venga informato di eventuali problematiche tecniche sopravvenute, ed anzi è sovente che debba essere quest’ultimo a dover sollecitare l’attivazione del servizio e a dover chiedere conto delle motivazioni alla base del ritardo, ricevendo come risposta il silenzio o l’imbarazzo di un ignaro operatore di call center, all’uopo predisposto dal gestore[3].
Nel caso di contratti in abbonamento, contestualmente al vincolo con l’operatore telefonico, il cliente stipula, altresì, un contratto di “finanziamento”, che tuttavia essendo un contratto collegato al primo, ne segue le sorti. In caso di risoluzione del contratto stipulato con l’operatore telefonico, si risolve anche il contratto collegato al primo.
Per quanto concerne l’esperibilità delle forme tutela di cui sopra, si prende nota che nelle condizioni generali di contratto, è previsto che il cliente avvii una procedura di reclamo preliminare, dianzi al quale sorge spontanea una domanda: la risoluzione per inadempimento non opera di diritto?
Ad avviso dello scrivente, le condizioni generali di contratto, non possono comunque derogare alle norme del codice civile, pena un abbassamento del livello di tutela per il consumatore-cliente. A fronte dell’inadempimento di non scarsa importanza, e scaduto anche il termine per la portabilità, la risoluzione dovrebbe operare di diritto. In alternativa si può adire l’autorità giudiziaria, cosicché possa intervenire ope judicis.
Resta fermo inoltre, che senza spese e senza la necessità di assistenza legale, si può avviare una procedura conciliativa dinnanzi al Corecom regionale di competenza, ed in caso di esito negativo si presenta la relativa istanza, su cui lo stesso deve pronunciarsi. La pronuncia del Corecom vale quale titolo esecutivo. L’adire il Corecom, inoltre non preclude il diritto di rivolgersi alla giustizia ordinaria per far valere le proprie ragioni, e soprattutto per richiedere un risarcimento dei danni (si rammenta che il Corecom non può pronunciarsi su un’eventuale richiesta di risarcimento danni).
4.In conclusione, in caso di ritardo nell’attivazione del servizio di portabilità del numero, il cliente può agire per la risoluzione contrattuale, così come previsto dalla disciplina codicistica, oltre a chiedere un eventuale risarcimento del danno, ed altresì può richiedere un indennizzo in misura fissa per ogni giorno di ritardo. La risoluzione contrattuale opera di diritto, e può essere subordinata ad una diffida ad adempiere che risulti infruttuosa. Per la tutela dei propri diritti il cliente può adire l’autorità giudiziaria, qualora ciò si renda necessario, ed in alternativa o in aggiunta può rivolgersi, senza spese ed ulteriori costi, al CORECOM competente, previo esperimento dell’obbligatorio tentativo di conciliazione.
[1]“ la portabilità del numero è elemento essenziale del contratto. La possibilità di mantenere lo stesso numero costituisce specifico interesse del contraente, che assume distinta rilevanza nel sinallagma contrattuale. È indubbio che il cliente sia indotto a mutare gestore telefonico soltanto in quanto e nella misura in cui possa mantenere il proprio numero, riguardo non solo all’aspetto professionale, ma alla vita di relazione nel suo insieme. Il mantenimento del proprio numero telefonico incide difatti sull’esigenza del soggetto di comunicare col prossimo, sulla stabilità dei rapporti sociali intrattenuti (essendo notorio il disagio conseguente all’indesiderato e non programmato mutamento di numero telefonico) e riverbera sull’equilibrio della famiglia nello svolgimento delle regolari abitudini di vita; la cd. portabilità del numero non configura dunque mero «servizio accessorio», in quanto l’esigenza dell’utente di mantenere la propria vita di relazione è parte della causa negoziale”
[2] A mero titolo esemplificativo, si riporta parte dell’art. 8, delle Condizioni Generali di Contratto, dell’operatore telefonico H3G S.p.A.
[3] Si veda anche la Sentenza del Tribunale Civile di Reggio Emilia, cit. “Se è vero che ai fini del passaggio di gestore sono necessarie delle verifiche tecniche, la parte cui incombe l’onere di provare l’impossibilità sopravvenuta per causa a lei non imputabile ha in tutta evidenza l’onere di allegare, prima ancora che di provare, quali specifiche ragioni tecniche avrebbero impedito l’adempimento. Non appare sufficiente, al riguardo, il mero richiamo all’inadempimento del terzo (il gestore cedente), senza alcun chiarimento in ordine alle ragioni del diniego, posto che in ottemperanza ai criteri generali di correttezza e buona fede che investono la parte nell’esecuzione del contratto, la convenuta si sarebbe dovuta attivare nei confronti del precedente gestore. L’esenzione di responsabilità per fatto dell’altro gestore non esime difatti la parte dall’onere di allegare e provare d’avere eseguito la prestazione con la dovuta correttezza e buona fede, né, a norma dell’art. 1229 c.c., la clausola di esonero preventivo della responsabilità può essere interpretata nel senso d’una esclusione o limitazione di responsabilità per dolo o colpa grave”.
