La responsabilità del mediatore ex art. 1759 c.c. Cassazione, sez. II, 6 novembre 2012, n. 19075 (E.W. Di Mauro)

LA RESPONSABILITÀ DEL MEDIATORE EX ART. 1759 C.C.

Cassazione, sez. II, 6 novembre 2012, n. 19075

Ettore William Di Mauro

Premessa

In tema di responsabilità del mediatore il dibattito, in dottrina e giurisprudenza, si è recentemente arricchito di una serie di considerazioni che hanno portato da un lato ad estendere notevolmente gli obblighi previsti a carico del mediatore e dall’altro ad individuare più specificatamente le ipotesi di responsabilità ascrivibile allo stesso. Dispone l’art. 1759, comma 1, c.c. che il mediatore deve comunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, che possono influire sulla conclusione di esso. L’obbligo di informazione contenuto nella citata disposizione è stato rivisto, da dottrina e giurisprudenza, alla luce delle legge n. 39 del 3 febbraio 1989, che ha creato la figura del mediatore professionale, e dell’art. 1176, comma 2, c.c. che, all’originario obbligo di imparzialità, tipico della figura del mediatore così come costituita dal codice civile, hanno aggiunto anche quello della diligenza qualificata, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale.

Il significato dell’art. 1759, comma 1, c.c.

La norma ha lo scopo di evitare che il mediatore presti la propria attività per lucrare la provvigione pur sapendo che le parti concluderanno affari che non risulteranno di alcuna convenienza per loro o che verranno successivamente annullati per i loro vizi di origine.

Va perciò salvaguardato l’interesse delle parti a una vera rappresentazione della realtà. Le circostanze da comunicare alle parti, oltre ad essere note al mediatore, debbono essere relative alla valutazione e alla sicurezza dell’affare nonché idonee ad influire sulla conclusione del contratto^[1]. Deve trattarsi di circostanze in base alle quali le parti decidono di concludere il contratto o di concluderlo a determinate condizioni ovvero di non concluderlo.

Così si sostiene che il dovere di informazione a carico del mediatore comprende tutte le circostanze (compreso lo stato di insolvenza dell’altra parte^[2]) conoscendo le quali le parti non avrebbero dato il loro consenso e quelle che avrebbero indotto le parti a concludere quel contratto con diverse condizioni e clausole, con la conseguenza che la parte tenuta al pagamento della provvigione può far valere, secondo i principi di cui all’art. 1218 c.c., l’inadempimento del mediatore rispetto a tali obblighi per sottrarsi al pagamento della stessa provvigione^[3].

Quanto al fatto che le suddette circostanze debbano essere note al mediatore, la Cassazione ha ripetutamente affermato che la coordinata lettura dell’art. 1759, comma 1, c.c. in riferimento agli artt. 1175 e 1176 c.c., impone di ravvisare un obbligo di corretta informazione secondo il criterio della media diligenza professionale che si richiede al mediatore in quanto figura professionale disciplinata dal codice civile nonché dalle disposizioni specifiche della materia, a partire dalla Legge n. 39 del 3 febbraio 1989 fino al recente D.Lgs. n. 59 del 26 marzo 2010, che hanno dato particolare risalto alla natura professionale dell’attività del mediatore, subordinandone l’esercizio all’iscrizione nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative, (c.d. R.E.A.), che richiede determinati requisiti di cultura e competenza e che è condizione per la stessa spettanza del compenso^[4].

Si ritengono ricomprese nel contenuto dell’obbligo informativo non solo le circostanze accertate, ma anche tutte quelle in cui il mediatore abbia avuto semplice notizia^[5]; non, invece, le valutazioni e le considerazioni soggettive, fra cui, in particolare, sarebbe ricompresa la mancanza di un serio intento di contrattare di una parte. È tuttavia consolidato, in giurisprudenza, l’essenzialità della verifica del titolo di provenienza dell’immobile prima di proporre un affare come fattibile^[6].

La sentenza della Cassazione n. 16382 del 14 luglio 2009.

Quanto sopra enunciato è stato confermato anche dalla Corte di Cassazione nella sentenza n.16382/2009, ossia da quella parte di giurisprudenza di legittimità che aderisce senza riserve alla tesi secondo cui la mediazione c.d. ordinaria o tipica di cui all’art. 1754 c.c. non costituirebbe un’attività negoziale, bensì un’attività giuridica in senso stretto, in quanto la “messa in relazione” delle parti ai fini della conclusione di un affare prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore, in quanto posta in essere “in mancanza di un apposito titolo”, con la conseguenza che gli effetti giuridici che l’attività del mediatore produce risultano predeterminati dallo stesso legislatore e non già da un regolamento di interessi regolato dalle parti in sede contrattuale^[7]. 

Per gli ermellini, infatti, oltre alla mediazione ordinaria ex art. 1754 c.c. è configurabile anche una mediazione di tipo contrattuale riconducibile, più che ad una mediazione negoziale tipica, al contratto di mandato.

La qualificazione giuridica dell’attività del mediatore è duplice nell’ordinamento nazionale e tanto si rileva non solo nella disciplina codicistica^[8], ma anche in quella dettata dalla legge n. 39 del 3 febbraio 1989, recante modificazioni alla legge n. 253/1998 concernente la disciplina della professione di mediatore.

Proprio questa norma istitutiva del ruolo professionale degli agenti di affari in mediazione lo suddivide in tre sezioni: agenti immobiliari, agenti merceologici, agenti muniti di mandato a titolo oneroso.

In sostanza per la Corte il mediatore che agisce senza mandato, sulla base della previsione dell’art. 1754 c.c., è tenuto agli obblighi di imparzialità e buona fede previsti dall’art. 1175 c.c., estensibile a tutte le fonti dell’obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 c.c., ivi compreso anche l’atto giuridico non negoziale^[9].

La corretta informazione delle parti rappresenta il parametro fondamentale di verifica della diligenza professionale dell’agente, da valutarsi nei termini più stringenti dettati dall’art. 1176, comma 2, c.c.

La citata sentenza segue un orientamento consolidato che ammette che il mediatore professionale dovrà, pertanto, sempre comunicare alle parti l’eventuale stato di insolvenza di una di esse, l’esistenza di iscrizioni o pignoramenti sul bene oggetto dell’affare, la presenza di prelazioni, opzioni o qualsivoglia ulteriore circostanza di fatto o diritto a sua conoscenza ostativa dell’affare^[10].

In quest’ottica, l’attività di mediazione viene svolta dall’intermediario in via del tutto autonoma, senza alcun incarico di una parte interessata all’affare: non costituirebbe cioè un negozio giuridico, ma un’attività materiale del mediatore (la messa in relazione di due o più parti) da cui la legge ex art. 1755 c.c. fa scaturire il suo diritto alla provvigione (a condizione della conclusione dell’affare) nei confronti “di ciascuna delle parti” e solo “per effetto del suo intervento”, quale appunto consequenziale alla sua neutralità ed imparzialità nel metterle in relazione.

Il mediatore ordinario, diversamente dal mediatore che assume la veste di mandatario, si caratterizza perciò per la mancanza di un rapporto di collaborazione, di dipendenza, o di rappresentanza con tutte le parti interessate alla conclusione dell’affare; per questo motivo, è vincolato ad un dovere di imparzialità nei confronti di tutti, non potendo curare gli interessi di uno solo di essi ed ha soltanto l’onere di appianare le eventuali divergenze tra dei contraenti e di farli pervenire alla conclusione dell’affare, a cui è subordinato il suo diritto al compenso^[11].

L’indipendenza e l’imparzialità del mediatore vengono quindi intese come assenza di ogni vincolo di mandato, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto che renda riferibile alle parti l’attività dell’intermediario.

Allo stesso tempo, però, il rapporto di mediazione non è incompatibile con la sussistenza di un rapporto contrattuale di altro tipo tra il mediatore ed uno dei soggetti messi in contatto, come accade quando lo stesso mediatore si sia attivato per espresso incarico di una della parti^[12], il che trova conferma, oltre che nella prassi di molti operatori^[13], anche nell’art. 2, comma 4, legge n. 39 del 3 febbraio 1989, che disciplina ipotesi anche atipiche di mediatori^[14].

In tal caso, in presenza dell’incarico di una parte ad un mediatore professionale di reperire un acquirente on un venditore (c.d. mediazione “atipica”), si perfezionerebbe in realtà un vero e proprio mandato e non una mediazione, essendo tale ultima fattispecie del tutto incompatibile con qualsiasi vincolo tra mediatore ed entrambe le parti.

Il mero conferimento ad una persona dell’incarico di compiere uno o più affari, coma la vendita di un immobile, non comporta dunque che l’incaricato divenga automaticamente un mediatore, proprio in quanto le parti possono aver regolato i propri rapporti in base ad un contratto di mandato; in tale ipotesi il mediatore sarà soggetto ai relativi obblighi espressamente regolati dagli artt. 1710-1718 c.c.

Per stabilire se un contratto sia un mandato, oltre alla natura dell’incarico, occorre prendere in considerazione il carattere vincolante o meno dell’attività richiesta. il mandatario ha infatti l’obbligo di eseguire l’incarico, mentre il mediatore ha la mera facoltà di attivarsi per mettere in relazione le parti^[15].

Ciò posto è evidente, sempre secondo tale interpretazione, che a seconda se il mediatore agisca senza mandato oppure quale incaricato-mandatario, muti anche il regime della responsabilità.

Il regime della responsabilità nella mediazione ordinaria ex art. 1754 c.c.

In questo caso il mediatore, pur compiendo un’attività giuridica in senso stretto, è comunque tenuto all’obbligo di comportarsi in buona fede, in virtù della clausola generale di correttezza di cui all’art. 1175 c.c., estrinsecantesi, in specie, nell’obbligo di una corretta informazione, tra cui la comunicazione di tutte le circostanze a lui note o conoscibili sulla base della diligenza qualificata di cui all’art. 1176, comma 2, c.c. vertendosi senz’altro in tema di attività professionale per come ulteriormente ribadito dalla citata legge n. 39 del 1989. Tale obbligo di correttezza sussiste a favore di entrambe le parti, messe in contatto ai fini della conclusione dell’affare, quale comprensivo di qualunque operazione di tipo economico – giuridico^[16].

In particolare egli è tenuto a comunicare: l’eventuale stato di insolvenza di una delle parti, l’esistenza di iscrizioni o pignoramenti sul bene, oggetto della conclusione dell’affare, la sussistenza di circostanze in base alle quali le parti avrebbero concluso il contratto con un diverso contenuto, l’esistenza di prelazioni ed opzioni^[17].

Inoltre se, prima facie, la responsabilità del mediatore non mandatario appare agevolmente di natura extracontrattuale, risulta preferibile, riguardando la stessa una figura professionale, applicare la più recente previsione giurisprudenziale di legittimità della responsabilità da contatto sociale^[18]; infatti, tale situazione è riscontrabile nei confronti dell’operatore di una professione sottoposta a specifici requisiti formali ed abitativi, come nel caso di specie in cui è prevista l’iscrizione ad un apposito ruolo, ed a favore di quanti, utenti – consumatori, fanno particolare affidamento nella stessa per le sue caratteristiche^[19].

Da tale configurazione di responsabilità a carico del mediatore, che opera ai sensi dell’art. 1754 c.c., deriva il suo onere della prova nel dimostrare di aver fatto tutto il possibile, in base alla richiamata diligenza ex art. 1176, comma 2, c.c. nell’adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione a suo carico (mentre spetta alle parti fornire prova esclusivamente dell’avvenuto contatto ai fini della conclusione dell’affare), sia che il termine di prescrizione per far valere in giudizio detta responsabilità del mediatore è quello ordinario decennale (e non quello quinquennale della responsabilità ex art. 2043 c.c.). E’ evidente inoltre che l’attore che agisce per ottenere la provvigione di un mediazione da lui effettuata ha l’onere di dimostrare di non aver agito in posizione di mandatario di una delle parti.

Il regime della responsabilità nella mediazione contrattuale od atipica.

In questo caso, vale a dire dell’attribuzione al professionista – mediatore di un incarico, e quindi, per quanto esposto, della sussistenza di un mandato, anche eventualmente con poteri rappresentativi mediante procura in ordine alla spendita del nome^[20], le conseguenze sul piano giuridico sono ben diverse rispetto alla figura, tipica, ordinaria o tradizionale che dir si voglia, della mediazione ex art. 1754 c.c.

Ed infatti: il mediatore è in realtà un mandatario poiché assume essenzialmente, sulla base della causa in concreto del contratto posto in essere, quale derivante dalla sintesi degli interessi regolamentati, l’incarico, di solito, di reperire un acquirente (oppure un venditore) o un locatario (oppure un locatore) di un immobile, con “ulteriori compiti” (di consulenza anche fiscale, di assistenza nelle trattative e sino al momento del rogito etc…), in molti casi con la fissazione di un termine, con la previsione del c.d. diritto di esclusiva all’incaricato nonché del diritto di recesso per entrambi i contraenti; a fronte di dette prestazioni riceve un corrispettivo, nella percentuale convenuta sul prezzo di compravendita, con pagamento sospensivamente condizionato (in modo esplicito o implicito) alla conclusione dell’affare (generalmente all’accettazione della proposta).

È di tutta evidenza che siamo ben al di fuori della previsione codicistica della mediazione per svariati motivi: la posizione del mandatario è inconciliabile ed ostativa rispetto alla mediazione tradizionale^[21]; il diritto al relativo compenso, sempre condizionato all’iscrizione nel ruolo professionale ai sensi della legge n. 39 del 3 febbraio 1989, sorge non più, ex art. 1755 c.c., nei confronti di “ciascuna delle parti” e solo “ per effetto del suo intervento”, quale appunto consequenziale alla sua neutralità ed imparzialità nel metterle in relazione, bensì è a carico del solo mandante, per quanto previsto agli artt. 1709 e 1720 c.c., (così come avviene, ad esempio, nel contratto di agenzia, ove sussiste l’obbligo di corrispondere le provvigioni a carico del solo proponente) rispetto al quale è, a sua volta, contrattualmente vincolato, nell’espletamento dell’incarico (di fiducia o intuitu personae) e delle connesse prestazioni, pur sempre con la diligenza ex art. 1176, comma 2, c.c., stante la sua natura professionale, in deroga a quanto stabilito all’art. 1710 c.c.; ancora, il mandatario in esame, oltre ad essere obbligato ai sensi dell’art. 1711 c.c. e ss., è tenuto all’osservanza della normativa in tema di contratti di consumo di cui al D. Lgs. n. 206 del 2005, con particolare riferimento ad un generale dovere di informazione ex art. 5, alla disciplina delle clausole vessatorie ex art. 33 e ss ed in specie, alla connessa azione inibitoria ex art. 37; ferma restando, ovviamente, l’applicazione della disciplina generale dei contratti in tema di onere della prova a prescrizione.

Tra l’altro, sul carattere essenziale della figura giuridica del mediatore, ai sensi dell’art. 1754 c.c., quale collegato all’assenza di ogni vincolo di mandato, di prestazione d’opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto, carattere non configurabile in caso di soggetto munito di mandato (con rappresentanza o meno) per la stipulazione di un contratto con un terzo, si è da tempo pronunciata la Suprema Corte^[22].

Pertanto nel caso in cui il mediatore agisca come mandatario, assume su di sé i relativi obblighi e, qualora si comporti illecitamente ricadono danni a terzi, è tenuto a favore di quest’ultimi al risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c. (non escludendosi in proposito un’eventuale corresponsabilità del mandante).

La attuale posizione della Suprema Corte.

Alla luce di quanto esposto si può affermare che la sentenza n. 16382/2009 della Corte di Cassazione ha confermato il trend di una progressiva evoluzione nella determinazione dei confini della responsabilità originata dalla violazione di quanto disposto dall’art. 1759 c.c., nel senso che la responsabilità del mediatore sembra vada arricchendosi di contenuti sempre più nuovi.

La giurisprudenza, infatti, dopo aver tratto, dall’obbligo di comportarsi in buona fede fondato sulla clausola generale di correttezza ex art. 1175 c.c., il dovere di una corretta informazione nei confronti delle parti implicante la comunicazione non soltanto delle circostanze note al mediatore, ma anche di quelle da lui conoscibili sulla base della diligenza qualificata di cui all’art. 1176, comma 2, c.c., pare individuare in modo sempre più stringente e specifico le regole “tecniche” che l’intermediario deve conoscere ed applicare per poter eseguire esattamente la prestazione oggetto dell’attività di mediazione.

In particolare, si afferma che il dovere di diligenza professionale assume intensità crescente in ragione di un duplice parametro: le caratteristiche dell’affare, da una parte, ed il livello di organizzazione del mediatore, dall’altra parte, nel senso che quanto più è complesso o peculiare l’affare e quanto più è organizzata la struttura facente capo al mediatore, tanto più breve deve essere elevato lo standard di diligenza riservato alle circostanze conoscibili^[23].

Pertanto la sentenza della Suprema Corte n. 19075/2012 in commento anche se confermata da altri precedenti^[24] rischia di rimanere una pronuncia contra una tendenza che si va affermando da diversi anni.

Infatti il mediatore, pur non essendo tenuto, in difetto di un incarico specifico, a svolgere, nell’adempimento della sua prestazione particolari indagini di natura tecnico – giuridica (come l’accertamento della libertà da pesi dell’immobile oggetto del trasferimento, mediante le c.d. visure catastali ed ipotecarie), al fine di individuare fatti rilevanti per la conclusione dell’affare, è pur tuttavia gravato, in positivo, dall’obbligo di comunicare le circostanze a lui note o comunque conoscibili con la comune diligenza che è richiesta in relazione al tipo di prestazione, nonché, in negativo, dal divieto di fornire non solo informazioni non veritiere ma anche informazioni su fatti dei quali non abbia consapevolezza e che non abbia controllato, poiché il dovere di correttezza e quello di diligenza gli imporrebbero di astenersi dal darle. Ne consegue che, qualora il mediatore infranga tali regole di condotta, è legittimamente configurabile una sua responsabilità per i danni sofferti, per l’effetto, dal cliente.

Sicché, a fronte della sempre maggior valorizzazione del suo ruolo di professionista dotato di particolari requisiti di cultura e competenza, che lo stesso legislatore ha inteso assegnargli sin dal 1989 e che avvicinano la sua figura al prestatore d’opera intellettuale piuttosto che al procacciatore, pare ormai imprescindibile per il mediatore esaminare almeno il titolo di provenienza al fine di verificare l’effettiva titolarità del bene oggetto dell’affare, essendo dal pari opportuno, se vuole scongiurare il rischio di un addebito di responsabilità, che egli si prodighi in ulteriori indagini attinenti alla libertà del bene da iscrizioni, trascrizioni o comunque vincoli pregiudizievoli (estraendo le c.d. visure castali e quelle ipotecarie), nonché alla solvibilità delle parti (consultando altresì il registro informatico dei protesti).

Tuttavia è da aggiungere che il principio assunto dalla sentenza in esame sembra applicabile solo se si fa riferimento alla diligenza ordinaria ex art. 1176, comma 1, c.c.  e non a quella qualificata ex art. 1176, comma 2, c.c., pertanto l’interprete dovrà commisurare l’attività del mediatore alla natura dell’adempimento della sua prestazione ed alla natura dell’affare. In tale ottica si comprende il significato del principio di diritto assunto dalla Corte di Cassazione il quale precisa che: “in tema di responsabilità del mediatore, non rientra nella comune ordinaria diligenza, alla quale il mediatore deve conformarsi nell’adempimento della prestazione ai sensi dell’art. 1176 c.c. lo svolgimento, in difetto di particolare incarico, di specifiche indagini di tipo tecnico-giuridico, dovendosi ritenere pertanto che in caso di intermediazione in compravendita immobiliare, non può configurarsi compreso nella prestazione professionale del mediatore l’obbligo di accertare, previo esame dei registri immobiliari, la libertà dell’immobile oggetto della trattativa da trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli”.

Il legislatore, con la legge 39 del 1989, ha riconosciuto la attività del mediatore come professionale, subordinandone l’esercizio al possesso di specifici requisiti di capacità professionale, pertanto così come confermato da giurisprudenza costante, sembra preferibile aderire alla tesi che considera la diligenza del mediatore come qualificata e dunque applicando, alla sua attività, l’art. 1176, comma 2, c.c.

Sia nel caso in cui il mediatore abbia agito in modo autonomo (c.d. mediazione ordinaria) sia quando abbia agito su incarico di una delle parti (c.d. mediazione atipica, la quale costituisce in realtà un mandato), egli ha l’obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede, e riferire alle parti le circostanze dell’affare a sua conoscenza, ovvero che avrebbe dovuto conoscere con l’uso della diligenza da lui esigibile. Tra queste ultime rientrano necessariamente, nel caso di mediazione immobiliare, le informazioni sulla eventuale con titolarità del diritto di proprietà in capo a più persone, sull’insolvenza di una delle parti, sull’esistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli, sull’esistenza di prelazioni concernenti il bene oggetto della mediazione^[25].