Il diritto sociale alla trasparenza tra il diritto di accesso e l’ accesso civico (F. Del Grosso,V. Esposito,G.Passannanti)

IL DIRITTO SOCIALE ALLA TRASPARENZA TRA IL DIRITTO DI ACCESSO E L’ ACCESSO CIVICO

(decreto 33/013 di riordino degli obblighi di pubblicazione da parte delle pubbliche amministrazioni)

a cura di Francesca Del Grosso,Vincenza Esposito,Gennaro Passannanti

Dirigenti Ministero della Giustizia

Il profondo processo innovativo che ha permeato l’azione amministrativa sin dagli inizi degli anni ’90, nel ridefinire i rapporti tra amministrazione ed amministrato^[1], ha condotto all’ affermazione progressiva e pervasiva dell’intero ordinamento giuridico del principio della trasparenza amministrativa.

E’ utile preliminarmente individuare le tappe fondamentali:

la legge n. 241/1990;

la legge n.15/2005 che introduce esplicitamente nella legge sul procedimento il principio della trasparenza;

il Trattato di Lisbona (art. 11,c.3) che individua la trasparenza come principio regolante l’azione della Commissione e di ciascuna istituzione, organo od organismo europeo;

la Legge n. 69/2009 (art.11) che nel modificare l’art. 22 della legge sul procedimento, stabilisce che l’accesso è principio generale dell’ attività amministrativa “al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza”;

il D.Lgs. n.150/2009 (artt. 3 ed 11 ) che sancisce il principio della c.d. “accessibilità totale”;

il D.Leg.  14 marzo 2013 n.33 che in attuazione della delega contenuta nella legge n. 190/2012 (cd. legge anti corruzione) provvede al “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione”. 

La dottrina^[2], ancora prima dell’elaborazione della legge n. 241/1990, rinveniva nella trasparenza l’immanente principio permeante la c.d. “casa di vetro”  che la P.A. doveva incarnare; tant’ è che, pur se  nell’originario testo dell’art. 1 della legge n. 241/1990 il termine   “trasparenza” non compare affatto tra i principi della disciplina generale del procedimento amministrativo, si ritiene lo stesso collante dei vari fattori qualificanti il procedimento medesimo (responsabile del procedimento, motivazione, istituti di partecipazione etc) .

La trasparenza infatti (inserita solo con la novella del 2005^[3] nell’art. 1 della legge sul procedimento), trascende la mera osservanza formale degli istituti del procedimento amministrativo perchè viene percepita quale valore finalistico dell’ordinamento, espressione di democrazia politica ed amministrativa^[4] nonché valore strumentale e funzionale alla conoscibilità dei processi decisionali^[5].

Proprio tale approccio finalistico consacra il rinnovato contesto relazionale tra amministrazione pubblica e cittadino ed il passaggio dal concetto di amministrazione – autorità a quello di amministrazione – servizio, dal concetto di amministrazione burocratica al concetto di amministrazione partecipata^[6].

Il volano del cambiamento è da rinvenirsi pertanto nel contenuto che si intende attribuire al valore della trasparenza, ribaltando la tradizionale visione della amministrazione trincerata dietro il manto dell’impermeabilità fino a diventar regola generale la conoscibilità e l’intellegibilità dell’operato dei pubblici poteri.

Come tutti i “valori” anche per la trasparenza si corre il rischio di sfumare in un concetto assolutamente atecnico^[7]e bon a tout faire^[8]. Per scongiurare ciò deve intendersi in contrapposizione a tutto quello che si intende occultare per favorire interessi personali o di gruppo, configurandosi al contrario quale esigenza di chiarezza, di comprensibilità e di non equivocità di una organizzazione e del suo agire anche al fine di garantire il buon andamento dell’azione amministrativa^[9].  

 In tale prospettiva, la trasparenza è il viatico della chiarezza e della comprensibilità dell’azione amministrativa. 

Alla luce di tale riflessione, si comprende come la trasparenza non possa esser confusa con la pubblicità o con l’accesso agli atti amministrativi rappresentando rispetto a questi ultimi un quid pluris che impone alla pubblica amministrazione un obbligo alla comprensibile esplicitazione del potere di cui è depositaria.  

La pubblicità è, infatti, una situazione prevalentemente “statica” afferendo al mero stato di fatto dell’atto, dell’organizzazione o del procedimento, lì dove la trasparenza attiene ad una “dinamica” relazionale, alla “intellegibilità” dei comportamenti amministrativi e delle scelte sottese. 

Così è da definirsi sicuramente pubblico ma di certo non improntato ai criteri di trasparenza, un atto puntualmente pubblicato nell’ albo o sul sito internet dell’amministrazione ma in periodo festivo ovvero occultato^[10], ovvero non intuitivamente individuabile sul sito di riferimento,  ovvero formalmente accessibile ma non comprensibile.          

La trasparenza dunque si distingue dal diritto di accesso^[11], pur rappresentando quest’ultimo uno dei principali strumenti di verifica dell’effettivo perseguimento  del complesso dei valori che la trasparenza è volta a soddisfare^[12]. Infatti, la trasparenza è un fattore più ampio del mero accesso, atteso che può esser formalmente soddisfatto il diritto di accesso con l’ostensione di un atto amministrativo ma non esser garantita la trasparenza dell’azione amministrativa ove l’atto sia sostanzialmente incomprensibile nel suo contenuto^[13].

Per converso, l’individuazione da parte delle amministrazioni pubbliche^[14] di categorie di atti sottratti al diritto di accesso può non esser in contrasto con la trasparenza ^[15] ove (relegata la “segretezza” al rango di eccezione)^[16], si ritenga, nel contemperamento degli interessi sottesi, prevalente l’esigenza alla riservatezza. La problematicità del bilanciamento di tali valori viene percepita tanto nelle principali produzioni normative straniere ^[17]  che nazionali ^[18].

Infine, la necessità della comprensibilità dell’azione amministrativa appare coerente con una diffusa etica di sicurezza giuridica che, in uno Stato di diritto non può non informare i rapporti cittadino – amministrazione. Infatti, un’azione amministrativa “equivoca” o “irrazionale” rischia di disorientare i cittadini sui comportamenti da tenersi^[19]. Non a caso la Corte Costituzionale ha riconosciuto “l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica” un elemento fondamentale dello stato di diritto ^[20] In tale contesto assume  rilevanza particolare il d.Lgs. n. 150/2009 che all’art.3 (la trasparenza dei risultati delle amministrazioni e delle risorse impegnate per il loro perseguimento) pone la stessa tra i principi volti all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico, ed all’art. 11, stabilendo un collegamento tra performance e trasparenza, la definisce “accessibilità totale” riferita ad ogni informazione afferente l’aspetto dell’organizzazione, introducendo, per la prima volta, accanto al concetto di trasparenza, il valore dell’integrità, quale fattore culturale da sviluppare attraverso la programmazione e l’aggiornamento dei relativi piani triennali ^[21].    

La configurazione della trasparenza quale accessibilità totale apre la stura al controllo sociale diffuso da parte della collettività sull’operato delle amministrazioni ponendosi, quindi, quale strumento finalizzato  alla prevenzione di fenomeni di corruzione e in generale di fenomeni di maladministration^[22]. Tutto ciò segna la definitiva linea di demarcazione tra diritto di accesso e richiesta di trasparenza atteso che il primo resta spiazzato ove i dati siano necessariamente pubblici ed accessibili, pertanto, alla intera collettività al di fuori dell’ambito procedimentale in senso stretto.      

Ne consegue che la migliore organizzazione amministrativa nella direzione della trasparenza sarà quella che si vedrà rivolgere limitate domande di accesso. Inevitabile, quindi, l’accelerazione ulteriore dei processi di riforma nelle amministrazioni pubbliche nella direzione dell’open governement e delle problematiche dell’open data^[23]. Sarà, pertanto, opportuno procedere alla individuazione dei dati rilevanti da pubblicare attraverso lo sviluppo di una politica di ascolto del cittadino quale fruitore finale del servizio.

Il concetto illustrato di trasparenza si perfeziona a seguito dell’ introduzione nel nostro panorama giuridico, della figura dell’ accesso civico, per effetto del D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 che estende il campo di applicazione della normativa sul diritto di accesso.

La portata innovativa di tale istituto viene compresa se preliminarmente si tiene conto della circostanza che il decreto legislativo citato non è solo di riordino della tipologia degli obblighi di pubblicazione (incarichi esterni, beni e contratti pubblici, servizi sanitari…) che gravano sulle pubbliche amministrazioni, bensì ridefinisce la trasparenza “quale strumento al servizio dell’ interesse alla conoscibilità degli elementi rilevanti ai fini di un controllo diffuso sull’ operato delle amministrazioni”.^[24] Ciò senz’ altro nel solco delineato dalla legge 241/90 e successivamente dal decreto legislativo 150/09 (la trasparenza come accessibilità totale e ispiratrice unitamente ai criteri di economicità efficacia e pubblicità dell’ attività amministrativa), per giungere all’ elaborazione di tre aspetti particolari dell’ attuale accezione della trasparenza: la trasparenza come diritto, come obiettivo, e infine come strumento di gestione della cosa pubblica e nella realizzazione dei servizi pubblici. Infatti secondo quanto indicato dall’ art 5 del decreto citato in premessa, l’ obbligo che dal medesimo è posto a carico delle pubbliche amministrazioni di pubblicazione di documenti, informazioni o dati, vede il diritto di chiunque di richiederne la pubblicazione se omessa. Che cosa rappresenta ciò? Di certo la comunicazione all’ esterno delle informazioni che devono pubblicarsi anche al di là del campo di applicazione dello stesso decreto, e altresì l’ ampliamento dei confini oggettivi e soggettivi del diritto di accesso. La domanda di accesso civico non è infatti condizionata né dall’ obbligo della motivazione, né dalla posizione soggettiva del richiedente^[25] . Mentre infatti il diritto di accesso è strumentale alla tutela di interessi specifici ed ha ad oggetto atti e documenti individuati, l’ accesso civico sembrerebbe affiancarsi all’ azione popolare e porsi come mezzo di verifica diffusa dell’ attività amministrativa, da parte del cittadino. Potremmo parlare di “ engagement”, nel senso di impegno, di promessa e del dedicarsi agli interlocutori da parte dell’ amministrazione ^[26], e si potrebbe ancora giungere ad ipotizzare una nuova forma di controllo “pubblico” accanto a quelle già previste dal sistema attuale dei controlli amministrativi e politici. Se infatti si pensa all’ inciso di cui al comma 6 dell’ articolo citato: “ la richiesta di accesso civico, comporta da parte del Responsabile della trasparenza, l’ obbligo di segnalazione di cui all’ art. 43, comma 5”^[27], ci si rende conto che poiché la segnalazione va resa anche al vertice politico ai sensi di tale comma, l’ intera disciplina è finalizzata a dare effettività ai flussi dell’ informazione pubblica, non solo a fini conoscitivi, ma anche e soprattutto a fini di programmazione, di prevenzione e di controllo sociale. Tale assunto è ancor più pregnante se si considera che la nomenclatura della legge anticorruzione pone in stretto contatto gli obblighi di pubblicità e la lotta alla corruzione: la funzione pubblica è infatti depositaria della fiducia pubblica. In tale ottica dunque, accanto alla predisposizione obbligatoria del Programma triennale per la trasparenza e l’ integrità, è disciplinato  l’ istituto dell’ accesso civico. Va tenuto presente che la richiesta di accesso civico va presentata al responsabile della trasparenza dell’ amministrazione obbligata alla pubblicazione. Essa riveste inoltre il carattere della gratuità. Parrebbe dunque che si voglia incentivare il ricorso da parte dei cittadini a tale nuovo strumento, diffondendo sempre più tra i medesimi la cultura della trasparenza. Sicuramente è poi uno stimolo preventivo alle pubblicazioni, considerato che, ove la stesse non avvengano: 1) si profila una delle ipotesi di responsabilità dirigenziale anche per danno all’ immagine all’ amministrazione 2) nei casi di ritardo o mancata risposta, il ricorrente ha la facoltà di rivolgersi al titolare del potere sostitutivo di cui all’ articolo 2, comma 9 bis della legge 241/90^[28]. La disciplina esaminata comporta inoltre per le pubbliche amministrazioni la necessità, ora imprescindibile, dell’ adozione del sito web, in quanto successivamente alla richiesta di accesso civico, e nei trenta giorni successivi, occorre procedere alla pubblicazione in esso del documento o dell’ informazione. Ciò conferma l’ attuale riconoscimento delle potenzialità del web (in ciò la distinzione ulteriore con la disciplina del diritto di accesso in caso di accettazione della richiesta relativa) di pari passo alla necessità impellente ed al tempo stesso oggi costante, di contenere i dispendi della res pubblica. Si osserva però da parte della dottrina^[29] che “ se già la trasparenza sancita dalla legge 241 aveva messo a dura prova le amministrazioni responsabili di aver impiegato troppo tempo per attrezzarsi, quella del decreto 33 potrebbe rivelarsi persino più impegnativa, arrivando a scontrarsi con la scelta (compiuta dalla legge delega 190) di ipotizzare che tutto possa concretarsi a risorse invariate”. In tal senso dunque l’ accesso civico potrebbe rappresentare uno step significativo del processo citato in premessa di riorganizzazione della pubblica amministrazione in quanto il controllo che ne deriva e che è stato ora illustrato, induce l’ amministrazione a comportamenti legittimi (in tal senso anche la recentissima adozione del nuovo codice di comportamento in vigore in questi giorni), rendendola finalmente “utile allo sviluppo sociale ed economico, con la conseguenza di limitare i tentativi ricorrenti di privatizzare e/o sopprimere enti amministrativi perché insufficienti”. ^[30]