PIANIFICAZIONE LEGALE E FISCALE DI UN’OPERAZIONE SOCIETARIA: LA DUE DILIGENCE. APPENDICE SULL’AFFITTO D’AZIENDA
Valerio Corrente
1. La Due Diligence; 2. La fattispecie concreta dell’affitto di azienda.
Il breve studio che segue è frutto della pratica lavorativa, sempre esercitata con particolare riguardo verso la teoria economica e la dottrina e giurisprudenza legale.
Nasce quindi più come “guida operativa”, che come contributo di studio, posto che di scritti scientifici sull’argomento ne esistono in buona misura e di facile reperibilità.
Come fare a valutare la potenzialità di un investimento? Come acquistare un’azienda e valutarne lo “stato di salute”? Quali sono gli strumenti di calcolo che permettono di valutare la bontà del prezzo proposto -e come intuirne, altresì, il valore reale?
Troppe volte intraprendere un’operazione straordinaria non conduce al risultato sperato, ossia la creazione di valore per l’investitore. Secondo una ricerca di PricewaterhouseCoopers, il Management Barometer, disponibile all’indirizzo internet www.barometersurveys.com ben un quarto degli intervistati non è soddisfatto delle operazioni completate, lamentando soprattutto la mancata realizzazione degli obiettivi economici, col senno di poi troppo aggressivi nelle previsioni, e il mancato raggiungimento delle sinergie attese.
1.La Due Diligence
In tema di organizzazione societaria, e strumenti d’analisi, da un verso esiste il business plan e dall’altro la due diligence.
Il primo si utilizza sopratutto in occasione di nuove costituzioni (o in particolari casi di fusioni e acquisizioni), constando in un’analisi di fattibilità dell’operazione e nella sua prima strutturazione per una solida messa in operatività, mentre il secondo strumento, di cui si tratterà in questo studio, è idoneo per tutte quelle operazioni che prevedono il subentro in un’attività già esistente, ove è necessario indagare sulla bontà dell’operazione.
Obiettivo: compiere una “fotografia” quanto più dettagliata possibile della società target, per diminuire le asimmetrie informative, individuare l’effettivo livello del patrimonio netto, l’effettiva redditività della società e far emergere le passività potenziali rilevanti (quali possono essere quelle fiscali, legali, di diritto del lavoro e di ambiente e sicurezza) al fine di rettificare il prezzo di acquisto, richiedere garanzie o recedere giustificatamente dall’operazione.
Questo documento, che la maggior parte delle volte è commissionato dalla parte acquirente di un’operazione, serve fondamentalmente a permettere alla stessa di avere il necessario apporto documentale per consentirgli di capire quanto è conveniente investire e, in caso di esito positivo, di permettere una puntigliosa organizzazione della struttura dell’operazione, di un prezzo equo e delle eventuali tutele contrattuali che è opportuno prevedere.
In sede di due diligence le parti documentano quali informazioni il vendor ha reso disponibili, e di riflesso quanto l’acquirente ha potuto formare perfettamente il proprio consenso: da un lato quindi uno studio sullo stato di salute della società target per valutare la bontà dell’investimento, dall’altra potenziale fonte di responsabilità in caso di informazioni false, incomplete o “gonfiate”.
E’ quindi possibile inquadrare meglio il significato di Due Diligence, che potremmo definire quell’attività organizzata con lo scopo di raccogliere e analizzare informazioni di natura contabile, economica, legale, fiscale, operativa e ambientale di una o più aziende coinvolte in un’operazione straordinaria al fine di confermare la validità della scelta di effettuare la transazione sia in termini generali, sia con riferimento alla struttura e al perimetro della stessa così come proposti nella lettera d’intenti; di valutare la cosiddetta «quality of earnings» dell’azienda bersaglio, ossia il grado di attendibilità e il grado di ripetibilità nel futuro degli utili storici e dei flussi di cassa della stessa; di identificare rischi e problematiche di qualunque natura per poter adeguare il contratto finale con indennità e garanzie del venditore nonché per pianificare tempestivamente le azioni necessarie a massimizzare la creazione di valore a seguito della transazione.
Obiettivi e scopi di una Due Diligence
Alcuni obiettivi tipicamente ricercati dalla parte che commissiona l’analisi agli advisors potrebbero essere:
i) verificare la reale effettività della validità del business prospettato dal venditore, mettendo in luce tanto gli aspetti negativi quanto le positività presenti nella società bersaglio nonché mettere in risalto eventuali opportunità non conosciute;
ii) verificare che l’investimento soddisfi pienamente le motivazioni che hanno spinto a intraprenderlo e i risultati che vuole conseguire la parte acquirente;
iii) controllare presenza, entità e grado di assunzione dei rischi, nel senso di quantificare il prezzo complessivo che la parte acquirente verserà mediante la verifica degli aspetti rilevanti del passato, del presente e del prevedibile futuro dell’azienda.
L’elenco potrebbe essere infinito, quindi per individuare esattamente gli obiettivi e gli scopi di una Due Diligence occorre risalire, dopo aver esaminato in cosa consista tale attività, nel perché deve essere posta in essere con particolare dovizia ed attenzione: perché la parte acquirente di un’operazione straordinaria, analizzando lo stato di salute della società target e in particolar modo le criticità emerse o latenti, vuole prevalentemente farle pesare in sede di trattativa, per ridurre il prezzo o come spesso accade per prevedere garanzie soddisfacenti (quando, ovviamente, non emergano aspetti negativi così importanti da portare direttamente all’abbandono dell’affare).
Precisando in cosa consiste l’oggetto della verifica di due diligence, si è soliti in base a questo classificare in:
i) legal due diligence, quando sono effettuate per evidenziare problematiche di natura giuridico-legale;
ii) tax due diligence, miranti a venire a conoscenza di possibili passività fiscali;
iii) financial due diligence, rivolta alla verifica degli aspetti economici, finanziari e patrimoniali della società bersaglio;
iv) business due diligence, quando sono eseguiti esami sull’attività economica dell’azienda target e sulle caratteristiche della concorrenza.
E’ infine tipica, e doverosa, un’analisi di eventuali operazioni di natura straordinaria che possano aver interessato la società bersaglio: infatti operazioni di fusione, trasformazione, scissione, conferimento o cessione d’azienda, presentano caratteristiche civilistiche ma soprattutto fiscali che spesso ne disciplinano in senso restrittivo gli effetti fiscali, fino a disconoscerne gli effetti.
Per ciò che concerne il tempo dell’esecuzione, nella pratica spesso una Due Diligence è prevista nella lettera d’intenti e il suo svolgimento avviene prima della chiusura del contratto. La pre acquisition due diligence è una valutazione preliminare dell’operazione, di supporto alle trattative; ciò la differenzia dall’analisi svolta dopo la conclusione dell’operazione, la post acquisition due diligence, che ha una valenza prettamente contabile.
In linea generale conviene sempre svolgere una due diligence prima del closing di un’operazione, in quanto sebbene nel caso in cui essa venga svolta dopo e si sia all’uopo previsto un adeguamento del prezzo nel caso di emersione di negatività potenziali, potrebbero sorgere tante e tali difficoltà che avrebbero potuto dissuadere dal continuare.
Alla luce di ciò è evidente allora che la pre acquisiton assume un rilievo importantissimo, in quanto è ovvio che essa dispiega i suoi effetti all’interno della fase negoziativa dell’operazione, condizionando il prezzo finale prevedendo delle rettifiche e la predisposizione di warranties rispetto a determinate situazioni indicative di potenziali criticità, nonché in ultima ipotesi la giustificata interruzione delle trattative e il recesso dall’operazione, nel caso in cui si comporti in capo alla parte acquirente un’eccessiva assunzione di responsabilità.
L’impostazione del lavoro e la gestione delle criticità
Non è raro durante l’esecuzione di una due diligence il sorgere di taluni ostacoli, dovuti per lo più a comportamenti degli interlocutori messi a disposizione della target, che irrigidiscano o addirittura stallino l’attività di analisi.
Allora, per evitare risposte poco chiare, informazioni poco complete o poco inerenti le richieste, o al contrario un’eccessiva produzione di documentazione, è necessario improntare l’attività nel segno della cooperazione impostando il lavoro e svolgendo le adeguate attività preparatorie; sicuramente la fase iniziale dell’attività di due diligence è la più caotica e stressante, ragion per cui i professionisti del settore sono soliti pianificare adeguatamente la procedura, individuando poche persone responsabili all’interno della società bersaglio e accordandosi preventivamente e dettagliatamente sulla documentazione necessaria, spesso inviando una check-list affinchè siano facilitate nel lavoro di produzione. In questi briefing preparatori si stabiliscono gli approcci al lavoro, fissando i punti cardine dell’attività: l’individuazione del personale “chiave” la cui collaborazione per l’assunzione delle informazioni è fondamentale, evitando così il coinvolgimento un eccessivo numero di persone o addirittura di persone non competenti al tipo di informazione richiesta; è poi ovviamente indispensabile verificare la disponibilità della documentazione richiesta e nel contempo monitorare l’operato del personale incaricato dalla target, sia ai fini dell’attendibilità delle informazioni assunte sia, come vedremo più avanti, per eventuali profili di responsabilità.
In sostanza, dunque, il più delle volte in una due diligence avremo un team selezionato con almeno un legale per valutare tutti gli aspetti del contenzioso legale e della materia contrattuale, un fiscalista per la parte che gli compete, un revisore dei conti per i bilanci, un esperto di Edp per valutare la bontà del livello di informatizzazione e un esperto ambientale per analizzare i punti deboli in materia.
Tutte queste precauzioni, è bene chiarirlo, e nel caso di specie ci si riferisce dal punto di vista di chi vuole intraprendere l’operazione, servono oltre che a valutare la bontà dell’operazione, anche a evidenziare esattamente il grado qualitativo delle informazioni fornite dalla controparte, che deve attagliarsi ai criteri di correttezza e buona fede. Quando si tratta di reperire fondi, finanziamenti, o iscrivere garanzie di qualunque tipo, prevedendo un orizzonte di investimento di breve-medio termine (dai 3-5 fino ai 10 anni) è fondamentale diminuire al massimo i rischi. Sembrerebbe scontato, ma la maggior parte degli affari intrapresi finiscono male (come tutte le statistiche dimostrano) nel giro di 24-48 mesi proprio perché si è dedicato pochissimo tempo alla strutturazione perfetta dell’operazione.
Seppur non esista una metodologia univoca, nella predisposizione di una Due Diligence devono sicuramente sempre far parte gli elementi essenziali, che sono:
i) l’executive summary: sezione in cui vengono riportati in modo sintetico e schematico i risultati dell’indagine svolta e gli eventuali impatti che possono arrecare;
ii) le informazioni generali, che riportano l’organigramma dell’assetto societario della società target, la sua dislocazione geografica, le caratteristiche principali dell’attività , principali clienti e fornitori, indicatori di performance di almeno l’ultimo triennio;
iii) le informazioni specifiche, che si riferiscono principalmente alle caratteristiche del mercato, alla situazione concorrenziale, alla normativa di riferimento, ai punti di forza e di debolezza del business svolto;
iv) le informazioni operative, in cui è descritto il ciclo del prodotto o servizio prestato e vengono evidenziati e testati i più importanti cicli operativi della società (ossia il core business) e tutti quelli connessi e dipendenti (come il ciclo passivo, il ciclo attivo, IT, reporting);
v) l’analisi dei flussi di cassa, che riporta il cash flow di almeno l’ultimo triennio analizzato per risalire alla capacità della società nel tempo di generare liquidità sufficiente per la gestione corrente;
vi) l’analisi dello stato patrimoniale in cui vengono riportate le principali voci e i criteri di valutazione adottati, sulle quali vengono svolti test in base ai principi contabili di riferimento e alle tecniche di revisione per evidenziare una sottovalutazione del passivo, una sopravvalutazione dell’attivo ed ulteriori eventuali passività sottostimate;
vii) l’analisi del conto economico di almeno l’ultimo triennio, riclassificato per redditività, sul quale vengono condotte analisi di ragionevolezza sul fatturato e costi fissi e variabili ad esso collegati nonché l’EBITDA “normalizzato”, per affari di dimensioni più importanti;
viii) l’analisi del business plan, per verificare la ragionevolezza delle assumptions nonché l’accuratezza storica della sua costruzione;
ix) le conclusioni di merito redatte dagli esecutori, in base ai cui risultati scaturenti il potenziale investitore deciderà se intraprendere o meno l’operazione.
Due Diligence Legale
La due diligence legale verifica tutti gli adempimenti contrattuali, legali e societari, analizza i rapporti giuridici esistenti come i contratti di maggiore importanza già stipulati dalla società o in corso di trattazione, gli accordi tra i soci (c.d. patti parasociali) e i vari rapporti commerciali in essere. In particolare è diretta a fornire al soggetto che ha conferito l’incarico un quadro completo della situazione della società oggetto d’indagine, non solo sotto il profilo strettamente contrattuale ma anche sotto quello societario, non soffermandosi alla mera compilazione delle informazioni ma valutandole criticamente per evidenziarne i profili di rischio e le criticità connesse al fine di segnalare l’opportunità di adottare specifiche garanzie.
Avendo luogo soprattutto mediante l’esame della contrattualistica e gli incontri con il management e il consiglio di amministrazione quando esistente, è una delle aree in cui un clima altamente collaborativo è conditio sine qua non per la celerità e la completezza dei lavori.
Gli obiettivi principali possono constare nell’evidenziare le situazioni non Corrette o anomale rispetto allo statuto sociale (quali i vincoli alla trasferibilità delle azioni, i quorum per le decisioni nei consigli di amministrazione o nelle assemblee), verificare la presenza di accordi e contratti di vario tipo con i fornitori (quali ordini importanti), con i clienti (commesse rilevanti), con i dipendenti (per aumenti di stipendio o avanzamenti di carriera), con gli amministratori (stock option al raggiungimento di determinati obiettivi) nonché la tutela legale del patrimonio aziendale tramite coperture assicurative, la tutela di marchi e brevetti e del know-how aziendale.
Le eventuali aree di rischio verranno poi riepilogate nel documento conclusivo, il report legale, in cui oltre all’analisi dei punti di debolezza si quantifica per quanto possibile l’entità delle passività potenziali; questo report è di solito strutturato in due parti: la prima contiene il riassunto dei principali profili di rischio e di criticità eventualmente emersi dall’esame della documentazione, e i suggerimenti le misure da adottare per contenerne, ove possibile, gli effetti ai fini di un buon esito dell’operazione (l’ executive summary); la seconda contiene la descrizione analitica, area per area, delle informazioni e dei documenti analizzati nel corso della due diligence e delle criticità emerse.
Il report dovrà inoltre evidenziare le aree non sufficientemente analizzate a causa dell’indisponibilità della documentazione richiesta e i profili di criticità collegati a tali carenze informative; come avremo modo di approfondire, il due diligence report comporta una responsabilità professionale in capo ai soggetti che lo stilano e lo sottoscrivono (come si evince, la due diligence ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale di mezzi, in cui il professionista si impegna a rendere una prestazione avente per oggetto un comportamento qualificato da un certo grado di utilità).
Le possibili applicazioni pratiche delle risultanze ottenute dalla due diligence comporteranno, quando non daranno luogo al recesso delle trattative, in primis all’aggiustamento del prezzo; è frequente poi l’apposizione di una condizione sospensiva o risolutiva nel contratto finale, la dismissione di cespiti, il licenziamento di lavoratori, la risoluzione o la rinegoziazione di rapporti contrattuali in corso d’esecuzione, la predisposizione di una disclosure letter e il rilascio di una comfort letter agli enti finanziatori.
Una prima esigenza di analisi soddisfatta attraverso il processo di legal due diligence, in particolare nel caso di acquisizioni di partecipazioni, è quella relativa all’individuazione del target quale rappresentazione di una precisa entità giuridico-patrimoniale ed organizzativa. Questo tipo di indagine è volta ad acquisire informazioni sulla compagine sociale del target e sulle principali attività svolte dallo stesso.
Secondo un consolidato criterio logico-sistematico, l’analisi inizia acquisendo le fondamentali situazioni societarie generali che consentono l’identificazione della società, normalmente rinvenibili in una visura aggiornata presso la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura; questi dati generalmente sono esposti nella parte introduttiva del report, e comprendono il nome della società, la sede legale ed eventuali sedi secondarie, il luogo e il numero dell’iscrizione (R.I. e R.E.A.) con relative date di iscrizione e costituzione, le eventuali modifiche intervenute nella compagine societaria e le operazioni di acquisizione o ristrutturazione attuate, il codice fiscale/partita IVA, l’ammontare del capitale sociale deliberato, sottoscritto e versato nonché l’identificazione del soggetto esercente l’attività di direzione e coordinamento.
Altrettanto importanti elementi rientranti nella categoria delle informazioni societarie generali sono quelli riguardanti l’atto costitutivo e lo statuto vigente, con particolare riguardo agli articoli contenenti clausole di gradimento, diritti di prelazione, opzioni di acquisto, e in via generale tutte quelle voci che possono comportare particolari oneri in capo ai soci o che deroghino significativamente la disciplina codicistica; andrà accertata la presenza di pegni, vincoli o gravami esistenti sui titoli dell’azienda, eventuali diritti di richiedere l’emissione, la sottoscrizione e il trasferimento della società target anche in caso di cambio di controllo della stessa, i nominativi dei sindaci, effettivi e supplenti nonché degli amministratori della società con relativi poteri conferiti, durata dell’incarico ed emolumenti previsti.
Dovranno altresì essere considerate le eventuali partecipazioni di controllo detenute dai soci in altre società e dalla società target stessa, il libro delle assemblee con particolare riguardo alle deliberazioni particolarmente rilevanti per la società (come quelle dell’assemblea ordinaria relative all’approvazione del bilancio senza l’osservanza dei termini previsti per legge, o quelle dell’assemblea straordinaria deliberanti rilevanti modifiche statuarie) e il libro verbali del consiglio di amministrazione con l’analisi delle eventuali deliberazioni significative per la vita della società; si dovrà prestare attenzione all’esistenza di prestiti obbligazionari emessi nonché dei patti parasociali tra soci, con particolare riguardo ai c.d. sindacati di voto.
Nel report legale in genere a queste informazioni fanno seguito quelle dettagliate relative all’organo amministrativo e ai legali rappresentanti, in cui si riporteranno le generalità, la data e il luogo di nascita, la data di assunzione in carica e la durata della carica del Presidente del Consiglio di Amministrazione, del Vice Presidente, dell’Amministratore Delegato, e qualora esista il collegio sindacale si traccerà la sua composizione e i dati inerenti a Presidente, sindaci effettivi e sindaci supplenti. Tali informazioni dovranno necessariamente essere integrate con l’indicazione del verbale dell’assemblea ordinaria dal quale risultano gli atti di nomina, la durata in carica e la misura della retribuzione.
L’esame dello statuto dovrà quindi espletarsi per evidenziare, in pratica, l’esistenza di clausole che per il fatto di disciplinare in latu sensu l’amministrazione della società ovvero la trasferibilità delle azioni o quote, sono suscettibili di assumere rilievo nell’operazione straordinaria sottesa all’attività di due diligence. Dovranno a luce di ciò essere evidenziate le disposizioni contenenti:
i) l’eventuale facoltà per la società di perseguire l’oggetto sociale tanto direttamente quanto a mezzo di altre società o consorzi assumendo interessenze e partecipazioni in imprese che abbiano oggetto analogo o connesso o affine al proprio;
ii) l’eventuale facoltà di concedere fidejussioni, avalli, ipoteche e qualunque genere di garanzia reale nell’interesse di terzi e a garanzie di pegni altrui; i
ii) la possibilità di aumentare il capitale sociale mediante l’emissione di azioni privilegiate ed aventi diritti diversi dalle precedenti azioni o di ridurlo mediante assegnazione a soci o gruppi di soci di azioni o quote di società in cui la target ha partecipazioni.
I Contratti e i rapporti giuridici
Quest’area di indagine diretta a “fotografare” i rapporti giuridici esistenti è molti importante in quanto fornisce al potenziale acquirente un quadro prospettico dei possibili rischi derivanti dagli stessi e deve riguardare ogni genere di contratto in cui la target sia parte (anche se spesso, per ovvie ragioni temporali, vengono esaminati solo quelli volti a regolare determinati rapporti meritevoli di indagine e quelli a contenuto patrimoniale rilevante), quali i contratti di compravendita, di somministrazione e fornitura di beni, di distribuzione e concessione di vendita (con particolar attenzione alle condizioni generali prestabilite), i contratti di servizi, di consulenza e collaborazione aventi per oggetto anche i servizi professionali tra il target e i soci e li amministratori; i contratti infra-gruppo, di compravendita degli immobili, di partecipazioni o di cessione d’azienda o di ramo d’azienda, i patti di non concorrenza, di appalto e subfornitura, i contratti di joint-venture, consorzio; i contratti di finanziamento, di mutuo, apertura di credito o altri contratti di approvvigionamento di denaro, attivi e passivi, con banche, società finanziarie e terzi con relative indicazioni delle garanzie fornite; tutti i preliminari dei contratti qui esposti e gli accordi di riservatezza collegati.
A seconda del tipo di due diligence predisposta, potranno essere segnalati nel report tutti gli elementi contrattuali o solo alcuni di questi; sicuramente è imprescindibile l’analisi e la descrizione critica delle clausole contenenti:
i) l’indicazione dei soggetti con cui il contratto è stato concluso, con specificazioni a seconda che si tratti di persona fisica o giuridica di residenza o sede sociale, codice fiscale o partita IVA;
ii) i singoli obblighi delle parti e la descrizione dell’oggetto del contratto;
iii) la durata del contratto, i casi in cui è previsto il tacito rinnovo salvo diversa comunicazione scritta ovvero la facoltà di rinnovo dietro previo accordo scritto;
iv) la segnalazione della previsione di un diritto di recesso, con indicazione dei soggetti a cui tale recesso è concesso, dell’eventuale indennizzo collegato e -qualora contenuto in condizioni generali a favore di colui che la ha predisposte- se è stato espressamente accettato ex art. 1341 c.c.;
v) l’indicazione del prezzo, delle modalità con le quali le parti ne hanno concertato il pagamento e delle garanzie rilasciate dalla parte obbligata;
vii) la presenza ex art. 1456 c.c. della clausola risolutiva espressa e le indicazioni degli specifici inadempimenti in forza dei quali è ricollegato il diritto di recesso, nonché la presenza di clausole penali;
viii) verificare la presenza di un accordo di esclusiva e di un accordo diretto a restringere la concorrenza con relative durate;
xi) specificazione dell’eventualità che le parti abbiano pattuito convenzionalmente l’applicazione di una legge diversa da quella italiana e la deroga del foro, nonché la presenza di una clausola compromissoria, e se si sia scelto tra un arbitrato rituale o un arbitrato irrituale. La verifica dei cosiddetti “rapporti giuridici di fatto” consta di un’attività di analisi che indaga su tutti quei rapporti di rilievo giuridico che non sono stati formalizzati contrattualizzandoli, come ad esempio i rapporti commerciali esistenti con clienti, fornitori, distributori.
Gli aspetti Giuslavoristici
Quest’area di indagine prevede l’analisi dei rapporti di lavoro con i dipendenti, i dirigenti e i para-subordinati della società oggetto di verifica; prodromica a questa attività è l’acquisizione dell’elenco completo di tutti i lavoratori, dal quale si otterrà la qualifica, la durata del rapporto di lavoro, la retribuzione e l’esistenza di eventuali benefit dei soggetti, che dovrà essere integrato con le comunicazioni previste ai pubblici uffici e le lettere di assunzione. Tra la documentazione giuslavoristica da verificare, è bene controllare il tipo di contratto collettivo nazionale di lavoro applicato ai lavoratori e ai dirigenti, tutti gli accordi aziendali in vigore, compresi quelli con oggetto la cassa integrazione guadagni, e i programmi presentati alle autorità riguardanti le modalità di rientro degli addetti; si dovrà sondare il comportamento delle rappresentazioni sindacali riguardo al cambiamento proprietario dell’impresa e interpellare circa accordi, usi e consuetudini aziendali, affinchè dopo il closing vi sia una perfetta integrazione culturale; andranno visionati i libri paga, comprensivii cedolini e riepiloghi, i libri matricola, infortuni e presenze e accertati i contributi sociali INPS, l’autoliquidazione INAIL, il modello CUD annuale, il modello 770 annuale comprensivo dei quadri relativi ai lavoratori autonomi, l’ammontare del Trattamento di Fine Rapporto, gli eventuali accantonamenti ed i fondi per ferie non godute, l’ultima dichiarazione concernente le assunzioni obbligatorie, i versamenti ENASARCO, le controversie di lavoro pendenti incluse quelle con gli enti previdenziali (laddove un’accurata attività di indagine andrà ben oltre l’accertamento dell’esistenza di litigation, intraprendendo un dialogo con gli avvocati in house e prospettando obiettivamente al committee della due diligence la situazione reale del contenzioso e i suoi possibili sviluppi).
Contenzioso
L’attività di Legal Due Diligence non può prescindere dall’esistenza di contenzioso in capo alla società oggetto dell’indagine: come anticipato nel paragrafo precedente, sostanzialmente questa verifica consiste nell’esame, dove possibile, degli atti processuali relativi alle cause pendenti e la
documentazione relativa al fine di valutare le possibili implicazioni scauturenti dall’esito della causa; un lavoro svolto a regola d’arte presuppone anche la ricerca di cause già concluse e dell’analisi delle sentenze circa l’influenza e gli effetti attuali dei giudicati pregressi, nonché -e soprattutto- alla possibile sorgenza futura di controversie, mediante il rinvenimento di lettere di messa in mora e di diffida, o attraverso uno scambio di corrispondenza che lasci presagire a possibili attriti, non ultimo anche uno stato di fatto anomalo di taluni aspetti dell’impresa che possano lasciar presagire una futura causa (a titolo di esempio, un licenziamento in tronco, o il demansionamento di un lavoratore): tutto ciò finalizzato, come s’è detto, allo scopo di mettere in luce eventuali passività potenziali e le eventuali criticità conseguenti.
È evidente che questo risultato avrà probabilità di quantificazione realistica anche in base al tipo di controversia: è ben diverso infatti valutare le conseguenze di un’azione giudiziaria avente ad oggetto il risarcimento di responsabilità extracontrattuale, dagli effetti nascenti da un’azione diretta all’ottenimento di penali per inadempimento contrattuale, dove ovviamente solo in questo secondo caso sarà possibile valutare in misura fondamentalmente certa il rischio economico collegato alla soccombenza; che, è bene precisare, è soprattutto valutato al fine di predisporre adeguate warranties nel contratto conclusivo dell’operazione.
Da un punto di vista pratico, nel report legale l’esposizione dell’area contrattuale avviene schematicamente, in genere analizzando:
i) i giudizi promossi dalla società bersaglio e contro la stessa, con indicate parti, autorità adita, valore della causa, descrizione della causa e commento del professionista;
ii) i procedimenti penali pendenti verso dirigenti, amministratori e dipendenti, con l’indicazione dell’indagato o imputato, dell’autorità adita, del reato contestato e del commento dell’esperto. Per arrivare a cio’ si richiede e si esamina ogni controversia pendente davanti ad arbitri, corredata dalla documentazione fondamentale; si studia la documentazione rilevante dei procedimenti o delle ingiunzioni giudiziali o stragiudiziali in sede civile, penale o amministrativa; si estende infine verso gli eventuali procedimenti contenziosi pendenti in sede comunitaria, le eventuali contestazioni doganali e le facilitazioni doganali in essere.
Due diligence fiscale
Probabilmente la Tax Due Diligence è assieme a quella contabile quella che sin dall’avvento di quest’attività d’indagine è stata maggiormente presa in considerazione. Tale rilevanza si comprende appieno in quanto l’esame in questo settore consiste in un’attività di verifica formale e sostanziale di controllo degli adempimenti fiscali attuati dalla società bersaglio per evidenziare passività tributarie, che potrebbero portare al contenzioso nonché dar luogo a passività latenti in sede di accertamento dell’Amministrazione Finanziaria.
Inoltre, è bene tenere a mente che scopo parallelo della Tax due diligence a quello di far emergere aspetti problematichè rilevare opportunità e benefici fiscali cui l’acquirente potrebbe usufruire, nonché di organizzare al meglio la struttura dell’operazione; abbiamo infatti avuto modo di vedere che sono molteplici le opportunità di pianificazione di un ‘operazione, e spesso si opta per la soluzione che comporta benefici tributari maggiori. A puro titolo di esempio, dopo la recente riforma fiscale non conviene sempre procedere a una fusione, in quanto è stata decisa l’irrilevanza fiscale del disavanzo da annullamento, e spetta al professionista incaricato di redigere la due diligence la proposizione di soluzioni ottimali al caso concreto.
Struttura della tax due diligence
Attraverso la verifica di carattere fiscale si prendono in esame soprattutto le aree significative ai fini delle imposte dirette, all’I.V.A. e ai principali adempimenti spettanti al sostituto d’imposta.
Quest’attività inizia con la richiesta scritta di documenti contabili e fiscali nonché di fasi interlocutorie con il management e i consulenti esterni della parte venditrice, integrati con le discussioni e gli approfondimenti con il team legale.
Nel corso della verifica vengono indagati gli aspetti concernenti:
i) la presentazione delle dichiarazioni nei cinque anni precedenti nei termini di legge, la loro perfetta compilazione sottoscrizione e l’effettivo e tempestivo pagamento delle imposte in acconto e saldo;
ii) l’esistenza di eventuali dichiarazioni integrative o di ravvedimento operoso presentate in un momento successivo alla presentazione della dichiarazione al fine di rettificare errori formali o sostanziali;
iii) l’esistenza e la corretta quantificazione tanto di perdite fiscali riportabili a nuovo quanto di eventuali disallineamenti tra valore fiscale e valore civilistico;
iv) in materia di IVA, vengono accertati gli aspetti rilevanti delle operazioni intracomunitarie, il pro rata IVA di indetraibilità in presenza di operazioni esenti e il plafond IVA nel caso in cui il soggetto sia esportatore abituale.
L’analisi delle passività fiscali
Scopo della verifica è determinare e quantificare le passività fiscali correlate a omissioni di natura tributaria o a comportamenti tenuti dal contribuente in palese contrasto con la normativa fiscale vigente, e obiettivo dell’ advisor è quantificare per ciascuna fattispecie il quantum che la società dovrebbe corrispondere per l’illecito commesso per le presunte imposte evase e per le correlate sanzioni previste dalla norma tributaria; generalmente l’ammontare complessivo della passività fiscale potenziale è dato da dalla somma algebrica tra la imposta evasa, la sanzione minima e gli interessi eventualmente maturati a favore del fisco. Infine, l’esperto dovrebbe redigere nel report finale, in forma schematica, la reale possibilità che si verifichino problematiche di natura tributaria in capo alla società bersaglio al fine di prevedere determinate garanzie nel contratto finale concludente, se non di dissuadere la parte potenziale acquirente di procedere all’operazione.
Definizione dei periodi di imposta accertabili
È bene precisare che il professionista, nel report finale della Tax Due Diligence, dovrebbe avere la premura di segnalare la presenza di condoni o amnistie tributarie effettuati dalla società, nonché, di eventuali istituti previsti dal legislatore fiscale che hanno consentito di definire il contenzioso pendente con le autorità competenti come, oltre gli accertamenti con adesione di cui accennato prima, le conciliazioni giudiziali e le procedure di acquiescenza; questo perché anzitutto il ricorso constante a tali istituti potrebbe indicare una scarsa efficienza e un controllo interno mediocre nella pianificazione fiscale, poi ovviamente eventuali procedure di ravvedimento effettuate dalla società target devono essere tenute inconsiderazione per evitare il rischio di evidenziare rilievi di natura fiscale di fatto già sanati.
Il contenzioso tributario
È particolarmente importante in una Due Diligence propedeutica a un’operazione straordinaria l’analisi del contenzioso pendente. Oltre all’analisi delle informazioni collegate al contenzioso ancora aperto, si tende nella pratica a richiedere informazioni inerenti a quelli già conclusi, mediante la verifica delle argomentazioni difensive sottoscritte dal contribuente nei ricorsi e negli ulteriori atti difensivi; questo all’evidente scopo di venire a conoscenza di tutti i possibili rischi fiscali cui può essere soggetta l’attività della società target. Queste verifiche si svolgono quindi individuando, richiedendo ed evidenziando sia tutte le pratiche di contenzioso per tutte le aree fiscali oggetto di indagine, sia aggiornando sul report fiscale lo status del contenzioso stesso.
Parte del documento finale della due diligence fiscale, l’executive summary, riporterà:
i) una sintesi dei risultati dell’analisi contenente schematicamente l’indicazione delle possibili fattispecie critiche con la quantificazione dell’esborso ipotizzabile quando possibile;
ii) un prospetto di sintesi di quantificazione delle passività reali già evidenziate nei documenti contabili e la loro congruità;
iii) l’individuazione di eventuali modalità di riduzione del rischio fiscale, come il rilascio del certificato liberatorio, ai sensi del 3 comma, dell’art. 14 del d.lgs. n. 472/97.
2. La fattispecie concreta dell’affitto di azienda.
Premessa di studio. Dall’astratto al concreto: criteri applicativi della due diligence rapportata alla strutturazione, alle criticità e alle problematiche della disciplina dell’affitto d’azienda.
L’affitto d’azienda non gode di una disciplina codicistica ad hoc. L’ art. 2561 c.c. (relativo all’usufrutto) si applica per richiamo espresso dell’art. 2562 c.c. (affitto d’azienda).
La forma, ex art. 2556 c.c., dev’essere necessariamente scritta, e consistere o in un atto pubblico o in una scrittura privata autenticata.
In estrema sintesi, la giurisprudenza ha individuato l’esistenza del trasferimento d’azienda o cessione del ramo d’azienda tutte quelle volte in cui muta il titolare dell’attività (quindi il datore di lavoro) e per l’effetto:
i) sono trasferiti i beni facenti parte del complesso aziendale, siano esse le strumentazioni o altro;
ii) siano ceduti i contratti con la clientela;
iii) il personali continui a lavorare per il nuovo datore, o comunque venga riassunto, senza soluzione di continuità tra i due rapporti di lavoro;
iv) vengano mantenuti lo stabile ed il luogo di lavoro;
v) venga svolta la medesima precedente attività del cedente.
Problematiche e criticità specifiche possono scaturire dai principali aspetti inerenti all’aspetto passivo (subentro dei vecchi rapporti) e attivo (gestione dell’attività).
Particolare attenzione va dunque posta agli obblighi dell’affittuario:
· rapporti di lavoro (art. 2112 c.c.) – il subentro è automatico, con obbligazione in solido tra affittuario e affittante dei crediti dei lavoratori già esistenti al momento del trasferimento (t.f.r., alle ultime mensilità, ai permessi e ferie maturati ma non goduti. Per altro, il lavoratore può ben rifiutarsi di passare al nuovo datore di lavoro ma, evidentemente, ciò comporterà il rischio di licenziamento per motivo oggettivo a causa della cessazione dell’attività a cui era adibito).
· divieto di concorrenza 2557 – Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta.
· successione nei contratti 2558 – è prevista la successione a titolo universale dell’affittuario nei rapporti dell’affittante; si noti che :
i) le parti possono convenzionalmente escludere il trasferimento di uno o più contratti, e
ii) non si trasferiscono i contratti aventi natura personale. Il carattere personale si desume sia dal contenuto dell’accordo sia dalla sua stessa natura: ad esempio, in caso di associazione in partecipazione non si può imporre all’affittuario di continuare la partecipazione ove non sussista quella stessa fiducia che giustifica il suo intervento.
Sintetizzando, la successione automatica avviene nei confronti dei soli contratti stipulati per l’azienda che non abbiano carattere personale: si ha la successione, ad esempio, nei rapporti di assicurazione, commissione, comodato, mandato, spedizione, ecc.; si noti che qualora nel contratto fosse escluso il trasferimento di questo rapporto che attribuiva all’alienante il diritto di godere del bene e qualora questo bene sia essenziale, la clausola di esclusione dal trasferimento di tale contratto porterebbe a rendere non qualificabile il negozio traslativo come negozio di trasferimento dazienda.
Bisogna leggere attentamente ogni singolo contratto (di lavoro, di agenzia, di fornitura, di assicurazione, etc.), valutarne il dettato, cercarne le eventuali disposizioni sul diritto di recesso e penali.
· cessione di crediti 2559 – “La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante.” non richiamando espressamente l’affitto, è consigliabile pattuire singolarmente il subentro dei crediti, con conseguente notifica o accettazione.
· cessione dei debiti 2560 – “L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.” Il passaggio espresso dei debiti è stato previsto per:
i) debiti di imposta, e
ii) debiti per lavoro subordinato.
È bene precisare che se il contratto di affitto non prevede niente, i creditori non possono aggredire l’affittuario dell’azienda, a meno che non si rilevi una condotta fraudolenta, potendo rifarsi direttamente sul canoni di affitto che il debitore percepisce.
· non modificare la destinazione dell’impresa e non cessare arbitrariamente la gestione – si ricorre alla predisposizione di un inventario dettagliatamente redatto, sia prima dell’affitto che al suo termine, posto che la differenza tra i due valori potrà essere regolata in denaro sulla base dei valori correnti al termine del rapporto, sia riguardo a perdite e addizioni sia per deterioramento e miglioramento dei beni.
Importante dunque valutare le differenze di magazzino, i beni deteriorati e quelli migliorati, i beni dismessi e quelli affittati, nonché eventualmente il maggior valore che l’azienda ha acquisito grazie a un’attenta gestione. Per evitare l’insorgere di controversie interpretative, date anche le diverse interpretazioni sul punto, le parti – comunque – potranno accordarsi preventivamente, prevedendo in contratto se intendono attribuire o meno rilevanza economica al “maggior avviamento”.
Un’ipotesi di clausola può essere: “Al termine dell’affitto, nessun valore potrà essere attribuito all’avviamento“, o “il gestore non potrà pretendere alcun indennizzo al termine del contratto per migliorie ed incrementi nella produttività ed avviamento dell’azienda, in quanto l’avviamento è proprio del concedente.
Al contrario, potrebbe prevedersi che “alla restituzione dell’azienda, il concedente dovrà corrispondere l’eventuale avviamento al conduttore“.
· In questa sede non si tratta della disciplina delle contabilizzazioni, accantonamenti e ammortamenti.
· esercitare l’attività sotto la ditta che la contraddistingue, essendo obbligatorio trasferirla unitamente all’azienda.
· mantenere l’efficienza e l’organizzazione dell’azienda
– si ricordi che la disciplina i.v.a. prevede una disciplina meritevole di studio a parte, a partire dall’individuazione dell’imposizione dei canoni di affitto nei confronti del cedente (se persone fisica, o società, etc.) con a mente l’alternatività registro/i.v.a., per l’addebito di oneri all’affittuario, e i conguagli di fine affittanza, tra le altre cose.
– per quanto riguarda le licenze e le autorizzazioni, una volta individuate quelle necessarie per lo svolgimento dell’attività (dove è importantissimo evidenziare quale attività si svolge, con riguardo all’oggetto contenuto nell’atto costitutivo, nonché a tutte quelle attività specifiche collegate e strumentali) valutarne eventuale voltura e subingresso di quelle già esistenti e provvedere ove necessario della notifica anche al questore.
Obiettivi dell’operazione/ focus sull’analisi preliminare:
La capacità reddituale dell’azienda concessa in affitto deve riflettere e giustificare il canone di affitto; spesso il canone è un valore percentuale del valore unitario dell’azienda, anche se incidono anche la condizione di mercato e la forza contrattuale delle parti.
Ma occorre ricordare che un parametro fondamentale per calcolare il valore dell’affitto è quello della valutazione del capitale economico dell’azienda, valore che considera unitariamente tutto il complesso aziendale, e che è sicuramente frutto di ipotesi altamente soggettive, che devono quindi basarsi su criteri plausibili e difendibili.
In questa sede si ricorda che i vari metodi più utilizzati (patrimoniale, reddituale, finanziario, etc.) presentano ognuno pro e contro, e sarebbe opportuno stabilirli e concordarli preventivamente.
Porre attenzione al fatto che se una gestione oculata, in ambito economico, può prevedere ottimizzazione dei costi e dei ricavi mediante dismissioni, acquisizioni, etc., è consigliabile prevedere tale possibilità in atto e fissare determinati limiti e criteri di valutazione, ricordando che al termine dell’affitto, dovendo restituire il complesso unitario, potrebbe risultare particolarmente arduo dimostrare che obiettivamente un’operazione svolta ha rappresentato effettivamente un miglioramento, e non dover rispondere di depauperamenti, perdite, decrementi, sviamenti della clientela, o anche del valore dell’avviamento (talvolta difficile da valutare..), che se negativo al termine del periodo d’affitto, comporterà l’obbligo di corrispondere in denaro la differenza.
Tra le altre cose, dunque, e solo dal punto di vista dell’affittuario, si dovrebbe porre attenzione oltre che allo studio della normativa civilistica e fiscale come sopra evidenziata, anche di taluni aspetti meramente pratici:
· effettuare sopralluoghi in azienda per intuire clientela tipica, condizione dello stabile (requisiti edilizio-urbanistici dello stesso, con relative autorizzazioni già in regola), le movimentazioni finanziarie effettive, se lo stabile è concesso in locazione valutarne il contenuto contrattuale (e la sua valida registrazione);
· se l’azienda che si vuole affittare possiede macchinari e attrezzature, verificare se rispondono delle disposizioni in materia di sicurezza (richiedere dunque, se esistono beni inclusi nel decreto, ad un esperto l’accertamento ai sensi del d.lgs. N°626/94 della rispondenza delle caratteristiche tecniche alle norme di messa in sicurezza)
· D.I.A. sanitaria a nome della società/ditta individuale compilata da tecnici competenti.
