ESAME AVVOCATO 2011
ATTO GIUDIZIARIO IN DIRITTO AMMINISTRATIVO
Di Mario Tocci
(Estratto da Diritto e Processo formazione n. 12/2011)
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL/DELLA …
SEDE DI …
Sez. … – N. R. G. …
Memoria di costituzione nel procedimento abbreviato ex art. 119 C.P.A.
Nell’interesse della resistente
Università degli Studi di Alfa, titolare del codice fiscale ________________________________________, avente sede legale in Alfa al numero civico della via _______________, in persona del suo Magnifico Rettore pro tempore legale rappresentante, sig. prof. Tizio, nato a _______________ il _______________ e residente a _______________ al numero civico della via _______________, titolare del codice fiscale _______________, rappresentata e difesa dall’Avv. _______________, iscritto al Foro di _______________, titolare del codice fiscale _______________, reperibile a mezzo fax al numero _______________ ed a mezzo posta elettronica all’indirizzo certificato _______________ ovvero all’indirizzo non certificato _______________ ed elettivamente domiciliata presso il di lui Studio Legale a _______________ al numero civico _________ della via _______________, iuxta procura in calce;
Nei confronti dei ricorrenti
Ordine degli Ingegneri di Alfa, in persona del Presidente pro tempore legale rappresentante, sig. ing. Caio, a cagione della carica domiciliato ivi al numero civico ________ della via _______________ presso la sede istituzionale;
e
Ordine degli Architetti di Alfa, in persona del Presidente pro tempore legale rappresentante, sig. arch. Sempronio, a cagione della carica domiciliato ivi al numero civico ________ della via _______________, presso la sede istituzionale;
Onde resistere al ricorso principale
che gli Ordini Professionali di cui sopra, rappresentati e difesi dall’Avv. _______________, iscritto al Foro di _______________ ed elettivamente domiciliati presso il di lui Studio Legale a _______________ al numero civico della via _______________ hanno
Proposto per sentir declarare l’annullamento
- della deliberazione rettorale con cui è stato disposto il procedersi alla scissione della società Zeta, già acquisita in precedenza nella totalità delle sue quote, nei due distinti enti della società Gamma, da destinare alla gestione del patrimonio immobiliare posseduto, e della società Delta, cui attribuirsi compiti di progettazione e costruzione previa cessione del ramo di azienda.
* ** *
Dunque,
Premesso in fatto quanto segue:
- L’Università degli Studi di Alfa ha acquistato la totalità delle quote della società privata Zeta, proprietaria dell’immobile Zeta, per destinarlo a sede universitaria.
- Modificato l’oggetto sociale della società Zeta mercé inclusione in esso anche dell’attività di progettazione architettonica ed urbanistica nonché costruzione, la prefata Università ha deliberato di procedere alla scissione della medesima società Zeta in due distinti enti: la società Gamma, destinata alla gestione del patrimonio immobiliare posseduto, e la società Delta, cui attribuirsi compiti di progettazione e costruzione previa cessione del ramo di azienda.
- I locali Ordini degli Architetti e degli Ingegneri hanno impugnato, con ricorso introduttivo dello speciale procedimento abbreviato ex art. 119 C.P.A., la deliberazione de qua a cagione della lamentata posizione in essere di attività concorrenziale da parte dell’Ateneo attraverso la società Delta nei confronti dei professionisti iscritti presso gli albi tenuti.
- Si costituisce allora l’Università degli Studi di Alfa per chiedere che il ricorso di cui al punto precedente sia gradatamente:
· in via pregiudiziale, dichiarato irricevibile per difetto di giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria adita;
· in via preliminare, in primis, dichiarato inammissibile a cagione della carenza di interesse dei ricorrenti;
· in via preliminare, in secundis, dichiarato inammissibile a cagione dell’inapplicabilità del disposto dell’art. 119 C.P.A.;
· nel merito, dichiarato infondato.
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Pertanto,
Considerato in diritto quanto segue e per i motivi adesso in via di esposizione:
Pregiudizialmente,
in ordine all’irricevibilità del ricorso introduttivo dell’attuale giudizio
per difetto di giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria adita
Il ricorso introduttivo del giudizio nel quale la resistente si costituisce è irricevibile per difetto di giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria adita, da declararsi in via officiosa ex art. 9 del Codice del Processo Amministrativo.
Parte ricorrente, unicamente ora e nel prosieguo indicata pur nella consapevolezza della sua plurisoggettività, muove evidentemente dall’assunto secondo cui la scelta, da parte di un ente pubblico, di dare vita ad una società ovvero di modificarla oppure estinguerla abbia natura organizzativa ed afferisca al perseguimento dell’interesse pubblico, indi essa sia da esercitarsi mediante un atto di natura pubblicistica, come tale rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Conforterebbe l’assunto della ricorrente plurisoggettiva il disposto del comma primo dell’art. 133 del Codice del Processo Amministrativo, che assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori e servizi e forniture, ivi comprendendo, quindi, anche quelle relative all’individuazione e alla scelta di un socio per l’effettuazione delle medesime.
Non si sono tuttavia avveduti gli Ordini Professionali che hanno incoato l’azione sottesa all’attuale giudizio del fatto che la gravata deliberazione del Magnifico Rettore dell’Università degli Studi di Alfa non fosse preordinata alla costituzione di una società, meramente consistendo essa, piuttosto ed anzi, in un atto di gestione di una società già costituita.
Il sindacato del terzo che assuma di essere stato pregiudicato per effetto di un atto di gestione ordinaria di società deve svolgersi innanzi all’Autorità Giudiziaria Ordinaria, debitamente individuata ratione loci atque valoris.
A tale principio nondimeno può derogarsi quando la società agente abbia natura pubblicistica, come nel caso di specie.
Sul punto copiosi sono stati gli arresti giurisprudenziali: questi sono promanati tanto della Corte Suprema di Cassazione a sezioni unite (Cass. Civ., sez. un., 31 luglio 2006, n. 17287; Cass. Civ., sez. un., 15 aprile 2005, n. 7799) quanto del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5787, ord.; Cons. St., sez. V, 13 giugno 2003, n. 3343; Cons. St., sez. V, 11 febbraio 2003, n. 708).
Anzi, di simili arresti, proprio l’Adunanza Plenaria del sommo consesso giurisdizionale amministrativo – con una mirabile recentissima sentenza, la n. 10 del 03 giugno 2011 – ha fatto esaustivo e analitico riepilogo.
Finanche la giurisprudenza comunitaria ha stigmatizzato alcune disposizioni dell’ordinamento giuridico italiano che diversificano (melius, diversificavano), quanto alle modalità di gestione interna, le società a compagine pubblica da quelle a compagine privata (C. Giust. CE, 6 dicembre 2007, C-463/04 e C-464/04).
L’azione per cui è l’attuale giudizio andava pertanto instaurata innanzi all’Autorità Giudiziaria Ordinaria.
Donde, la fondatezza della petizione pregiudiziale ora in via di argomentazione.
Preliminarmente, in primis,
in ordine all’inammissibilità del ricorso introduttivo dell’attuale giudizio
per carenza di interesse dei ricorrenti
Il ricorso introduttivo del giudizio nel quale la resistente si costituisce è inammissibile in quanto proposto da soggetti, i ricorrenti, carenti di interesse.
Viene quindi meno il requisito di ammissibilità del ricorso stesso, per come tratteggiato dall’art. 100 C.P.C. cui rinvia l’art. 39 del C.P.A.
Difatti, seppur ad absurdum si ritenesse sussistente la giurisdizione dell’intestato Tribunale (indi la ricevibilità del ricorso principale), non potrebbe non rilevarsi che alcun beneficio a carico della parte ricorrente plurisoggettiva si verificherebbe ad esito dell’accoglimento del ricorso.
Ciò perché la stessa parte ricorrente plurisoggettiva non ha impugnato l’atto deliberativo di acquisto delle quote della società Zeta ad opera della resistente Università degli Studi ma, semplicemente, la deliberazione rettorale successiva di scissione della medesima società in altre due.
Sicché, nel denegato esito di accoglimento del ricorso, la società Zeta continuerebbe ad operare nella potenzialità della posizione in essere di attività concorrenziale nei confronti dei professionisti iscritti presso gli albi tenuti dagli Ordini Professionali ricorrenti.
Donde, la fondatezza della petizione preliminare ora in via di argomentazione.
Non revocasi peraltro in dubbio la legittimazione processuale attiva degli Ordini Professionali ricorrenti.
Per usare le parole di un’importante sentenza (Cons. St., sez. VI, 09 febbraio 2009, n. 710), sussiste infatti l’interesse degli Ordini Professionali a difendere in sede giudiziale gli interessi di categoria non solo quando venga in rilievo la violazione di norme poste a difesa della professione ma anche quando si tratti di perseguire vantaggi di carattere strumentale giuridicamente riferibili alla sfera della categoria.
Ebbene, il principio sotteso a quella sentenza è stato ribadito dalla già citata pronuncia n. 10/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Quantunque, tuttavia, la presunta ex adverso attività concorrenziale posta in essere dal resistente Ateneo attraverso la costituenda società Delta nei confronti dei professionisti tutelati dagli Ordini Professionali ricorrenti non sussiste in concreto, atteso che la società medesima si proporrà, quando e se effettivamente nata, di realizzare esclusivamente fini istituzionali propri dell’Ente Pubblico azionista, senza alcun fine di lucro.
La società strumentale di un ente pubblico non può, per propria stessa natura, operare nel mercato in concorrenza con altri operatori economici.
A questo proposito, si rammenta anzitutto l’art. 113, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 267/2000, in base al quale le società in questione devono realizzare la parte più importante della propria attività con gli enti pubblici che le controllano (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 4 settembre 2007, n. 719; TAR Piemonte, sez. II, 26 marzo 2008, n. 511).
A seguire, viene in rilievo l’art. 13 del D. L. 223/2006, convertito in L. 248/2006, che, all’espresso fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, vincola le società in questione ad operare esclusivamente con gli enti costituenti ovvero partecipanti oppure affidanti, precisando poi che la norma restrittiva non può essere aggirata nemmeno attraverso la partecipazione ad altre società o enti (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 31 gennaio 2007, n. 140).
Sul punto, vedasi anche: Cons. St., sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080.
Preliminarmente, in secundis,
in ordine all’inammissibilità del ricorso introduttivo dell’attuale giudizio
per inapplicabilità del disposto dell’art. 119 C.P.A.
Il ricorso introduttivo del giudizio nel quale la resistente si costituisce è altresì inammissibile a cagione dell’inapplicabilità del disposto dell’art. 119 C.P.A., attraverso la cui applicazione, invece, esso è stato proposto dalla parte ricorrente plurisoggettiva.
Le uniche ipotesi astrattamente considerabili ai fini dell’invocata applicazione della menzionata disposizione normativa sarebbero quelle tratteggiate nelle disposizioni delle lettere a) e c) primo capoverso del comma primo, ossia in caso di impugnativa di provvedimenti concernenti provvedimenti relativi a procedure di:
- affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture;
- privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici.
Invero:
- quanto alla prima ipotesi, è pacifico che nessun concreto affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture sia avvenuto da parte della resistente Università degli Studi alla società Delta (e nondimeno alla società Gamma), peraltro non ancora costituite;
- quanto alla seconda ipotesi, è incontestabile che alcuna privatizzazione ovvero dismissione di imprese oppure beni pubblici si sia verificato, stante la constatazione secondo cui la compagine societaria della suddividenda società Zeta è rimasta comunque interamente pubblica.
Si è quindi assolutamente al di fuori dell’ambito applicativo del disposto dell’art. 119 C.P.A.
Donde, la fondatezza della petizione preliminare ora in via di argomentazione.
Nel merito,
in ordine all’infondatezza del ricorso introduttivo dell’attuale giudizio
Il ricorso introduttivo del giudizio nel quale la resistente si costituisce è comunque infondato nel merito.
La presunta ex adverso attività concorrenziale posta in essere dal resistente Ateneo attraverso la costituenda società Delta nei confronti dei professionisti tutelati dagli Ordini Professionali ricorrenti non sussiste, atteso che la società medesima si proporrà, quando e se effettivamente nata, di realizzare esclusivamente fini istituzionali propri dell’Ente Pubblico azionista, senza alcun fine di lucro.
La società strumentale di un ente pubblico non può, per propria stessa natura, operare nel mercato in concorrenza con altri operatori economici.
A questo proposito, si rammenta anzitutto l’art. 113, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 267/2000, in base al quale le società in questione devono realizzare la parte più importante della propria attività con gli enti pubblici che le controllano (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 4 settembre 2007, n. 719; TAR Piemonte, sez. II, 26 marzo 2008, n. 511).
A seguire, viene in rilievo l’art. 13 del D. L. 223/2006, convertito in L. 248/2006, che, all’espresso fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, vincola le società in questione ad operare esclusivamente con gli enti costituenti ovvero partecipanti oppure affidanti, precisando poi che la norma restrittiva non può essere aggirata nemmeno attraverso la partecipazione ad altre società o enti (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 31 gennaio 2007, n. 140).
Sul punto, vedasi anche: Cons. St., sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080.
Donde, la fondatezza della petizione di merito ora in via di argomentazione.
* ** *
Tanto esposto, per la resistente Università degli Studi di Alfa, con espressa riserva di integrazione ed ampliamento di quanto nella presente memoria almanaccato,
Si conclude affinché l’Eccellentissimo Tribunale Amministrativo Regionale adito,
contrariis reiectis,
Voglia accogliere le seguenti
Conclusioni:
Dichiarare il ricorso principale, gradatamente,
· in via pregiudiziale, dichiarato irricevibile per difetto di giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria adita;
· in via preliminare, in primis, dichiarato inammissibile a cagione della carenza di interesse dei ricorrenti;
· in via preliminare, in secundis, dichiarato inammissibile a cagione dell’inapplicabilità del disposto dell’art. 119 C.P.A.;
· nel merito, dichiarato infondato.
Con ogni conseguenza di legge e con vittoria delle spese, salva restando la facoltà di produrre nota spese ritualmente e tempestivamente ovvero, in difetto, mercé prudente valutazione equitativa dell’adito Tribunale.
Ai fini del versamento del contributo unificato si dichiara che la presenta controversia è di valore pari a €…
Luogo, data,
Avv….
Procura difensiva
Io sottoscritto prof. Tizio, nato a _______________ il _______________ e residente a _______________ al numero civico della via _______________, titolare del codice fiscale _______________, quale Magnifico Rettore e legale rappresentante pro tempore dell’ Università degli Studi di Alfa, titolare del codice fiscale ________________________________________, avente sede legale in Alfa al numero civico della via _______________, delego l’Avv. _______________, iscritto al Foro di _______________, titolare del codice fiscale _______________, a rappresentare e difendere la medesima Università nel giudizio estremizzato in epigrafe dell’atto cui la presente accede, conferendogli ogni più ampia facoltà di legge, nessuna esclusa, ivi compresa quella di farsi sostituire.
Eleggasi domicilio in _________________________________________, presso lo Studio Legale del nominato difensore e procuratore, al numero civico ___________della via _______________, ove lo stesso difensore e procuratore sarà reperibile a mezzo fax al numero _______________ ed a mezzo posta elettronica all’indirizzo certificato _______________ ovvero all’indirizzo non certificato _______________.
Espresso il consenso previsto dall’art. 23 del D.Lgs. n. 196/2003, dando atto di aver ricevuto l’informativa prevista dalla legge.
Luogo, data
Firma
Tizio
La firma è autentica.
Avv….
