SULL’APPLICABILITÀ DELLA NORMA DI CUI ALL’ART. 38 C. II C.P.C. NELL’AMBITO DEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO
Trib. Busto Arsizio, sez. dist. Gallarate, ord. 27aprile 2012
Antonella Di Micco
L’ordinanza in oggetto affronta il dibattuto tema delle conseguenze dell’adesione dell’opposto all’eccezione di incompetenza per territorio del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo sollevata dall’opponente, essendo controversa l’applicabilità della norma di cui all’art. 38 c. II c.p.c.
Preliminarmente, occorre muovere dalla considerazione che: a) l’art. 645 c.p.c., stabilendo che l’opposizione a decreto ingiuntivo va proposta davanti all’Ufficio Giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo, prevede un’ipotesi di competenza funzionale ed inderogabile; b) invece la norma dell’art. 38 c.p.c., comma II, stabilisce che «fuori dai casi previsti dall’art. 28 c.p.c. quando le parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo».
Alla luce di siffatte premesse, la dottrina si è interrogata se l’applicabilità del meccanismo di adesione all’eccezione di incompetenza territoriale ex art. 38 c.p.c., in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, possa riguardare anche i casi di competenza funzionale (in base alla quale il giudice –inteso come Ufficio- dell’opposizione al decreto ingiuntivo deve essere lo stesso di quello che ha emesso il decreto ingiuntivo), e non solamente quelli di competenza territoriale semplice.
Al riguardo, sono state prospettate varie tesi.
Una parte di dottrina ha sostenuto l’inapplicabilità dell’art. 38 c.p.c., comma II nell’ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in quanto, essendo la competenza del giudice dell’opposizione di natura inderogabile e funzionale, questo deve dichiarare con sentenza l’incompetenza del giudice che ha emesso il decreto e, conseguentemente, la nullità del medesimo, fissando un termine perentorio entro cui le parti debbono riassumere la causa davanti al giudice competente. In tali casi, dunque, il giudice dell’opposizione non può emettere un‘ordinanza con cui rimette le parti dinanzi al giudice riconosciuto quale territorialmente competente dalle parti, senza altresì revocare il decreto monitorio, in quanto egli risulta sfornito di potestas decidendi sulla competenza, proprio a causa della sua natura funzionale ed inderogabile (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 23/01/1999, n. 630, in Giust. Civ. Mass., 1999, 150; Trib. Torino ord. 22/02/2007, in Giur. Merito, 2007, 10, 2628, e in Il merito, 2007, 7-8, 28).
Viceversa, un’altra parte della dottrina sostiene l’applicabilità della norma in questione al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, argomentando che l’accordo delle parti sulla designazione del giudice territorialmente competente e l’onere di riassumere la causa davanti a quest’ultimo, entro il termine previsto, determinano la traslatio iudicii dal giudice adito a quello riconosciuto come competente. In virtù di ciò, il primo giudice non può che dare atto dell’accordo tra le parti e disporre con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo, provvedendo a revocare il decreto ingiuntivo opposto, senza neppure pronunciarsi sulle spese processuali, la cui decisione è rimessa al giudice dinanzi al quale è riassunto il giudizio. In altri termini, secondo la riferita ricostruzione, il giudice dell’opposizione deve limitarsi a prendere atto dell’adesione dell’opposto all’eccezione di incompetenza territoriale del giudice del monitorio, provvedendo con ordinanza alla cancellazione della causa dal ruolo e alla revoca del decreto ingiuntivo – ormai privo di effetti -, concedendo alle parti un termine per la riassunzione della causa dinanzi al giudice dalle stesse indicato. Detta ordinanza, secondo la citata dottrina e secondo parte della giurisprudenza (soprattutto di legittimità), non violerebbe la competenza funzionale del giudice dell’opposizione, perché, essendo il decreto ingiuntivo ormai invalidato, dinanzi al giudice competente non verrebbe più riassunta propriamente una causa di opposizione a decreto ingiuntivo ma bensì verrebbe instaurato un ordinario giudizio di cognizione sul credito posto a fondamento del ricorso per ingiunzione (cfr. Cass. civ., Sez. II, 15/12/1999, n. 14075, in Giust. Civ. Mass., 1999, 2537; Cass. Civ., Sez. I, 20/05/2005 n. 10687, in Giust. Civ. Mass., 2005, 5; Cass. civ., Sez. III, 20/ 03/2006 n. 6106, in Giust. Civ. Mass., 2006, 3).
L’ordinanza in commento accoglie la tesi appena esposta, mettendone in evidenza due punti fondamentali. Il primo punto attiene alla questione delle spese processuali: l’adesione dell’opposto all’indicazione del giudice competente, proveniente dalla parte che ha eccepito l’incompetenza per territorio del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo, comporta che il giudice dell’opposizione, nel rimettere la causa cancellata dal ruolo al giudice competente, non può pronunciarsi sulle spese processuali sulle quali dovrà provvedere il giudice a cui è rimesso il giudizio. Il secondo punto riguarda più specificamente la revoca del decreto ingiuntivo: quand’anche si voglia ritenere la revoca come implicita nel provvedimento con cui è fissato il termine per riassumere la causa dinanzi al giudice indicato come competente, ciò non sarebbe sufficiente in quanto risulta necessaria una pronuncia espressa che impedisca al decreto di produrre quegli effetti di cui è capace in pendenza di opposizione.
L’orientamento accolto dall’ordinanza in commento si allinea al più recente indirizzo giurisprudenziale di legittimità, confermando la prevalenza della tesi dell’applicabilità dell’art.38 c.p.c anche nell’ipotesi di competenza funzionale quale quella del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo.
TRIBUNALE DI BUSTO ARSIZIO
– sez. dist. Gallarate –
Ord. 27 aprile 2012
RG ***
Il G.U. dott. Fabio Di Lorenzo;
a scioglimento della riserva formulata nel corso dell’udienza del 24.4.2012;
letti gli atti;
(omissis)
rilevato che l’opponente ha eccepito l’incompetenza per territorio del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo opposto, per essere competente il Tribunale di Varese;
rilevato che nel corso dell’udienza del 24.4.2012 l’opposto ha aderito all’eccezione sollevata da controparte, chiedendo che a decidere sia appunto il Tribunale di Varese;
ritenuto che tale adesione è tempestiva, dato che essa avrebbe potuto essere manifestata fino al momento rimessione della causa in decisione (Trib. Torino, 10 novembre 2004);
ritenuto che nel caso in esame non sussiste nessuna delle ipotesi di competenza territoriale inderogabile di cui all’art. 28 c.p.c.;
rilevato che parte della dottrina e della giurisprudenza ha escluso che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo possa essere applicata la norma di cui all’art. 38 c. II c.p.c. (così come modificato dall’art. 45 della Legge 18 giugno 2009 n. 69), in base a cui «fuori dei casi previsti dall’articolo 28, quando le parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo»;
rilevato in particolare che, secondo la tesi dell’inapplicabilità della riferita disposizione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, se nel corso di tale giudizio l’opposto aderisce all’indicazione del giudice ritenuto competente da parte dell’opponente, il giudice dell’opposizione non può pronunciare ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo ma, nell’esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile sull’opposizione, anche a seguito delle modifiche introdotte dalla L. 69/2009 (Trib. Torino, 1 luglio 2010), deve dichiarare con sentenza l’incompetenza del giudice che ha emesso il decreto e, conseguentemente, la nullità del medesimo, regolando le spese di lite (Trib. Torino, 22 febbraio 2007, n. 1182);
ritenuto invece che è preferibile l’opposta tesi, favorevole all’applicabilità della norma in questione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, secondo cui l’ordinanza con la quale il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, prendendo atto dell’adesione dell’opposto all’eccezione, dispone la cancellazione della causa dal ruolo, deve contenere anche la revoca dell’ingiunzione, essendo a tal fine necessario un provvedimento espresso, e non implicito, che impedisca al decreto di produrre gli effetti provvisori di cui esso è capace in pendenza dell’opposizione (Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2006, n. 6106, richiamata anche dall’opposto in comparsa di risposta; nel senso che invece in tali casi la revoca dell’ingiunzione sia implicita nell’ordinanza di cancellazione della causa dal ruolo, vide Cass. civile, sez. I, 20 maggio 2005, n. 10687, e Trib. Torino, sez. VIII, 20 novembre 2009);
ritenuto quindi che, condividendo tale tesi, l’adesione dell’opposto all’avversa eccezione di incompetenza territoriale del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo comporta, a norma dell’art. 38 c.p.c., che viene escluso ogni potere dell’adito giudice dell’opposizione di decidere sulla competenza e conseguentemente di pronunciare sulle spese processuali relative alla fase svoltasi davanti a lui, dovendo provvedervi il giudice al quale è rimessa la causa (Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2006, n. 6106, cit.);
ritenuto che l’ordinanza del giudice dell’opposizione, emessa conformemente a quest’ultimo orientamento, non viola la competenza funzionale del giudice dell’opposizione a decidere sul decreto ingiuntivo, essendo questo ormai invalido, e venendo riassunto dinanzi al giudice indicato dalle parti come competente un ordinario giudizio di cognizione sul credito per il quale è stato chiesto il decreto (Cass., 15 dicembre 1999, n. 14075; Trib. Busto Arsizio –sez. dist. Gallarate-, 25 marzo 2011; Trib. Busto Arsizio –sez. dist. Gallarate-, 29 aprile 2011);
ritenuto pertanto che, vista l’adesione dell’opposto all’eccezione di incompetenza per territorio con indicazione del Tribunale di Varese come giudice competente, con ordinanza l’adito giudice del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo deve ordinare la cancellazione della causa dal ruolo con termine di 3 mesi dalla comunicazione per la riassunzione dinanzi al Tribunale di Varese, competente anche a pronunciarsi sulle spese della fase processuale svoltasi dinanzi a questo Tribunale, e contestualmente il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo deve anche disporre la revoca del decreto ingiuntivo perché invalido;
letto l’art. 38 c. II c.p.c.;
PQM
revoca il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Busto Arsizio –sez. dist. Gallarate- n. ** depositato in data **;
ordina la cancellazione della causa dal ruolo, con termine di tre mesi dalla comunicazione della presente ordinanza per la riassunzione dinanzi al Tribunale di Varese.
Si comunichi.
Gallarate, 27.4.2012.
Il G.U.
Dott. Fabio Di Lorenzo
