IL D. LGS. N. 70/2003 E LE DEROGHE DELLA RESPONSABILITÀ DEL PROVIDER
Corte di Appello di Milano, 7 gennaio 2015, n. 29
di Antonio Gubitosi
La Corte d’Appello di Milano – con la sentenza n. 29/2015 del 7 gennaio 2015 – ha affermato che il regime della responsabilità di Yahoo! Italia vada inquadrato nel “regime di responsabilità del prestatore di servizi di ospitalità di dati (hosting)”, qualificando tale operatore come colui “che procura ai propri clienti un servizio di accesso a un sito, senza proporre altri servizi di elaborazione dei dati” ed altresì ha qualificato l’hosting provider come un servizio di accesso ad una rete: “l’attività di hosting provider che fornisce ai suoi utenti un servizio di accesso a Internet”.
Sostanzialmente quindi per Corte d’Appello: (A) i “servizi di ospitalità di dati (hosting)” consistono nel fornire “un servizio di accesso a un sito” o “un servizio di accesso a Internet”; (B) il servizio “Yahoo! Video” oggetto di causa, fornito da Yahoo! Italia, consiste unicamente in un servizio di “ospitalità di dati (hosting)” ed è assente (“senza proporre”) qualsiasi “altro servizio di elaborazione dati”.
Occorre allora misurarsi con il portato normativo del D. Lgs. n. 70/2003, con il quale il legislatore nazionale ha dato attuazione alla Direttiva 2000/31/CE.
L’articolo 2, lettera a) decreto cit. definisce i “servizi della società dell’informazione” come “le attività economiche svolte in linea -on line-, nonché i servizi definiti dall’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 21 giugno 1986, n. 317, e successive modificazioni”.
Come sostiene la sentenza che si annota “le disposizioni della normativa nazionale sono una fedele trasposizione dei principi affermati dal legislatore europeo con la direttiva 2000/31/CE”: infatti l’articolo 16 del D. Lgs. n. 70/2003 –ricalcando testualmente l’art. 14 della direttiva- definisce il servizio di hosting come “un servizio della società dell’informazione” consistente “nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio”.
Parallelamente, al pari della fonte europea, il servizio di “mere conduit” è definito come “un servizio della società dell’informazione consistente […] nel fornire un accesso alla rete di comunicazione”, mentre il servizio di “caching” è definito come “un servizio della società dell’informazione, consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio” ove “la memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni (è) effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta”.
Dall’esame del dato letterale delle fonti normative esaminate emerge chiaramente che il legislatore (comunitario e nazionale) ha individuato e definito –da un lato e in termini generali– i “prestatori di servizi della società dell’informazione” e –dall’altro-, tre tipologie di “servizi” tra loro totalmente differenti: il fornire accesso alla rete
1. “mere conduit”; il trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio
2. “caching” e il memorizzare (o “stoccaggio”) di informazioni
3. “hosting”.
Quindi, mentre il servizio di “hosting” consiste “nella memorizzazione di informazioni”, il servizio di “mere conduit” è del tutto diverso poiché consiste nel “fornire un accesso alla rete”.
E qui si annida l’equivoco, in quanto la Corte d’Appello ha fornito una definizione di “hosting” che non coincide affatto con quella del legislatore (comunitario e nazionale) ed ha attribuito al detto operatore le funzioni tipiche del prestatore del servizio di “mere conduit”. Sostanzialmente sembra confondere detti profili la Corte di Appello, definendo il servizio di “ospitalità” di dati (hosting)” come “un servizio di accesso a un sito”.
Sembra che il problema dell’equivoco nasca dalla formulazione letterale utilizzata dai Giudici dell’Appello (il fornitore di hosting “procura ai propri clienti un servizio di accesso a un sito” che riproduce testualmente la definizione del servizio di “mere conduit” (“fornire un accesso alla rete”).
E così la Corte d’Appello ha finito per ritenere applicabile alla fattispecie concreta norme che sono riferibili unicamente al servizio di “mere conduit” e che invece non sono in alcun modo applicabili al prestatore del diverso “servizio della società dell’informazione” consistente nello “stoccaggio di informazioni”. Occorre in verità precisare che il prestatore di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni trasmesse da un destinatario del servizio svolge attività di “hosting” e che tale servizio è ontologicamente diverso e va tenuto del tutto distinto dal servizio della società dell’informazione consistente nel fornire accesso ad una rete, essendo quest’ultimo il servizio tipicamente fornito dal “mere conduit”.
Sembra esserci stato quindi un vero e proprio corto circuito interpretativo in quanto la sentenza in esame ha interamente riformato la sentenza del Tribunale di Milano del 09 settembre 2011, n.10893 applicando non correttamente le norme poste alla base della propria decisione: il regime di responsabilità di Yahoo! Italia è stato cioè ricostruito non già avendo riguardo a quanto stabilito dal considerando 42 e dall’art. 14 Direttiva 2000/31/CE per i fornitori di servizi che includono anche lo stoccaggio di informazioni bensì alla luce dei considerando 43 e 44 e dell’articolo 12 Direttiva 2000/31/CE.
Sarebbe dovuto essere palese che il mere conduit (e cioè solo il fornitore di servizi di telecomunicazione) debba godere di un regime di limitazione della propria responsabilità ben più ampio del fornitore di servizi di memorizzazione di dati posto che solo il primo in nessun caso potrebbe conoscere preventivamente il contenuto (illecito) della mole indefinita dei dati veicolati (attraverso la rete appunto). Risultando così chiara la ratio della norma, una singolare deroga al regime ordinario di responsabilità, solo con riferimento a tale intermediario – l’unico veramente neutro.
E’ quindi del tutto evidente che in nessun caso –come ha invece stabilito la Corte d’Appello– il regime speciale di responsabilità dettato per gli uni (i servizi di “mere conduit” e di “caching”) possa valere per l’altro (l’host provider).
Eppure la normativa di riferimento sarebbe dovuta risultare particolarmente chiara: come l’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, anche l’art. 16 del D. lgs. n. 70/2003 distingue l’ipotesi in cui il servizio di memorizzazione di informazioni è fornito da chi esercita “l’autorità o il controllo” sui dati memorizzati dal caso opposto: lo speciale regime di responsabilità attenuata è anzitutto escluso in presenza di attività di “controllo” del prestatore sui dati memorizzati.
I primi due comma della norma in parola, rubricata “Responsabilità nell’attività di memorizzazione di informazioni – hosting”, stabilisce che:
“1. Nella prestazione di un servizio della società dell’informazione, consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non é responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore: a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione é illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione; b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano se il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore”.
La parola alla Cassazione.
Corte di Appello di Milano, 7 gennaio 2015, n. 29
(Pres. G. Patrone, Cons. est. F. Fiecconi)
IN DIRITTO
Sul primo motivo di appello
10. Nell’atto di appello YAHOO!I., unitamente a Y.US, deduce che, nel corso del giudizio di merito, YAHOO!I. ha effettivamente cancellato 218 frammenti elencati nel doc. 47 avversario, ottemperando alla richiesta svolta da RTI ante causam solo allorché, a giudizio instaurato, è stato chiarito quali fossero gli URL (codici d’ identificazione telematica) dei programmi. In merito, YAHOO!I. deduce di avere potuto ottemperare all’obbligo di cancellazione dei dati solo allorquando il titolare dei diritti ha indicato gli URL di riferimento e, quindi, di non avere assunto alcun comportamento neghittoso o dilatorio nell’ottemperare alla richiesta di RTI, per il quale sarebbe stato ingiustamente condannato a compensare i danni subiti da RTI, da liquidarsi in un separato giudizio attualmente in corso nella fase di primo grado. YAHOO!I. deduce anche che, nel corso della controversia, RTI abbia tardivamente modificato l’iniziale domanda, avendo chiesto al Tribunale che fosse disposta la cancellazione di altre produzioni a sé riferibili senza indicarne la tipologia. Inoltre, le valutazioni svolte dal giudice sui prodotti messi in circolazione sarebbero tutte soggettive e prive di adeguata motivazione, basandosi su documentazione interpolata dal Consulente Tecnico di parte attorea, la cui perizia è stata prodotta nel corso del giudizio di primo grado dalla parte attrice, e sulla quale il giudice ha svolto le sue valutazioni, nonostante fosse stata contestata ai sensi dell’art. 2712 c.c.. Secondo l’assunto dell’appellante, il Tribunale avrebbe ritenuto che gli articoli 167 e 115 c.p.c. impongono un onere di contestazione specifica che non vi sarebbe stato, in qualche modo obliterando il disconoscimento effettuato ai sensi dell’art. 2712 c.c. per il quale è invece sufficiente il semplice rilievo, proveniente dalla parte contro cui una riproduzione meccanica è fatta valere, della difformità tra essa e i fatti o le cose documentate, limitandosi ad accertare come provati i diritti vantati da RTI.
11. Pertanto la prima questione da affrontare è di ordine processuale, in ordine sia alla prova dei diritti di sfruttamento dei programmi televisivi riferibili a RTI, sia all’assolvimento dell’onere probatorio mediante la produzione del doc. 47, che contiene una serie di riproduzioni cartacee e informatiche delle pagine web su cui sarebbero stati visibili i video che sfrutterebbero illecitamente i 218 frammenti di Programmi contestati dalla controparte, non avendo RTI fornito alcuna prova della conformità di dette riproduzioni alle pagine web originali.
Opinione della Corte
12. L’assunto processuale di parte appellante risulta infondato poiché, nel primo grado di giudizio, RTI ha fornito ampia prova documentale dei diritti di sfruttamento delle opere di cui è titolare e dei video abusivamente pubblicati, per opera di terzi, sul portale YAHOO!I., producendo le schermate di ciascuna pagina web riferibile ai video in contestazione (doc. 47, 67, 67 bis, 83 e 86 fasc. primo grado). Inoltre l’illustrazione tecnica dei comportamenti oggetto di doglianza indicata nella consulenza di parte attiene a fatti rilevati oggettivamente e non ricostruiti a posteriori, trattandosi di immagini video reperite sulla rete telematica Internet accessibile a tutti, ovvero di immagini in movimento di apprezzabile durata che, sostanzialmente, ripropongono parzialmente l’utilizzazione originaria. La contestazione operata da YAHOO!l. è stata, pertanto, correttamente ritenuta come generica, non essendo orientata a colpire nello specifico il contenuto oggettivamente reperibile nei video caricati sulla rete telematica, essendo questi del tutto corrispondenti a quelli reperiti nella piattaforma informatica pubblicamente usufruibile.
13. La censura appare pertanto infondata, poiché YAHOO!l., in proposito, avrebbe dovuto specificamente contestare i fatti di violazione dei diritti d’autore specificamente allegati dall’attore RTI, non limitandosi a una contestazione generica in ordine alla pretesa esistenza dei presupposti del diritto di cronaca e di critica per il caricamento dei video nel rispetto di precisi limiti di tempo che, in astratto, potrebbero costituire idonea esimente da responsabilità, sulla base di quanto disposto dall’art. 2697, comma 2, c.c. in tema di ripartizione dell’onere della prova.
Sul secondo motivo d’impugnazione
14. Sotto il profilo giuridico YAHOO!I. deduce che il giudice abbia errato nel considerare che, attualmente, i servizi di hosting provider nati come passivi (definiti nelle direttive europee come Fornitore di Accesso a Internet, con acronimo FAI), e non solo quelli inerenti a YAHOO!I., sarebbero mutati nel tempo in servizi di tipo attivo. L’appellante, difatti, sottolinea che se anche i servizi da questi offerti fossero in ipotesi una versione più raffinata di quelli presenti sulle piattaforme informatiche dieci anni fa, essi sono nei fatti identici a quelli nei loro contenuti essenziali, e che, pertanto, non si sarebbe verificata la mutazione genetica in hosting provider attivo individuata dal giudice di prime cure, sulla scia di alcune pronunce giurisprudenziali, di matrice nazionale, prese a supporto. A questo proposito, YAHOO!I. chiede che il giudizio venga sospeso e che venga disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea in ordine alle questioni inerenti alla normativa applicabile a un hosting provider con le caratteristiche sopra descritte e qualificate dal giudice come rientranti in quelle di un hosting provider “attivo”, come tale pienamente responsabile dei contenuti immessi sul suo sito da terzi.
15. In linea di diritto, RTI ritiene che il rinvio pregiudiziale non sia necessario ai fini della decisione, attinente a questioni già decise dalla Corte di Giustizia, che sarebbero del tutto in linea con quanto deciso dal giudice in termini di responsabilità dell’hosting provider.
Opinione della Corte
16. In merito alla questione inerente al regime di responsabilità del prestatore di servizi di “ospitalità” di dati (hosting) che procura ai propri clienti un servizio di accesso a un sito, senza proporre altri servizi di elaborazione dei dati, la Corte rileva quanto segue.
17. Come emerge dagli atti di causa, YAHOO!I., al tempo della controversia insorta con RTI, titolare di diritti di riproduzione di vari programmi televisivi, erogava attraverso i suoi siti un servizio di pubblica fruizione di video, mediante il quale i singoli utenti potevano caricare, sulle piattaforme messe a disposizione dal gestore, contenuti video da condividere con altri utenti di Internet, i quali, dunque, senza alcuna preventiva registrazione, potevano accedere e visionare gratuitamente i video, potendo altresì procedere a un commento degli stessi attraverso l’inserzione di un messaggio a mezzo di appositi spazi. È inoltre incontestato che il servizio allora fornito da YAHOO!I. oggi sia cessato.
18. Detta attività, in ogni caso, deve essere inquadrata e sussunta nelle previsioni di cui al d.lgs. 70/2003 (artt. 16 e 17), a sua volta attuativo della direttiva 2000/31/CE sulla vendita telematica, in cui, in sostanza, si sancisce un regime di esenzione da responsabilità dell’ hosting provider per le informazioni fornite da un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore: a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita; b) per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione; c) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso (art 16).
19. In tale normativa soprattutto si sancisce il principio in base al quale il prestatore del servizio telematico di attività di memorizzazione delle informazioni non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite (art. 17). Purtuttavia, il prestatore è comunque tenuto: a) ad informare, senza indugio, l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzione di vigilanza qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione; b) a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite. Inoltre, il prestatore è ritenuto come civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non abbia agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non abbia provveduto ad informare l’autorità competente (art. 17, terzo comma) .
20. Le disposizioni della normativa nazionale sono una fedele trasposizione dei principi affermati dal legislatore europeo con la direttiva 2000/31/CE, ovvero agli artt. 12-15 della direttiva sul commercio elettronico. In particolare rilevano le seguenti norme dell’Unione Europea:
